Sentencia Administrativo Nº 214/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00214/2007

Rollo de Apelación: Procedimiento Abreviado nº 190/06

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de

BADAJOZ.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey han dictado la

siguiente:

SENTENCIA Nº 214

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO /

En Cáceres a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.-

Visto el recurso de apelación número 105 de 2007 interpuesto por Don Sergio y siendo apelada el Ayuntamiento de Zafra (Badajoz), contra la Sentencia nº 17/2007 dictada en el recurso contencioso-administrativo Nº 190/2006 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Badajoz.- Cuantía.- Indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 190/2006, que concluyó por Sentencia 17/2007 .-

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Don Sergio , dando traslado a la representación del Ayuntamiento de Zafra; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación, quedando los autos vistos para sentencia.-

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don ALVARO DOMINGUEZ CALVO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación en esta ocasión la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz en fecha 26 de Enero de 2.007, por medio de la cual se pone fin a la primera instancia del procedimiento abreviado nº 190/06. Mediante ella se procede a desestimar el recurso interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución del Ayuntamiento de Zafra de 28 de diciembre de 2.005, por la cual se aprueba el Pliego de Cláusulas para la concesión, mediante concurso, de la gestión de abastecimiento de agua potable y depuración de aguas residuales, procediendo, en consecuencia, a confirmar la resolución impugnada por considerarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- La demanda rectora de esta litis únicamente impugnaba la cláusula décima de dicho pliego de cláusulas, que quedaba recogida con el siguiente tenor literal: "El adjudicatario queda obligado, desde el momento del comienzo de la concesión, a tomar a su cargo, mediante subrogación de los contratos de trabajo, a todo el personal laboral que presta sus servicios para el servicio municipalizado de aguas de este Excmo. Ayuntamiento de Zafra".

El argumento central de la parte recurrente radicaba en que no se trataba de un caso de sucesión empresarial, a los efectos de la posible aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no concurrían los requisitos recogidos en el mismo. Por ello solicitaba en el suplico de la demanda que se declarase no ajustada a Derecho esta cláusula y de igual manera que se estableciera el derecho del personal laboral adscrito al servicio de agua potable y tratamiento de aguas residuales en Zafra a no verse obligados a subrogar su contrato a la empresa adjudicataria, pudiendo pues, a su elección, permanecer como personal laboral del Ayuntamiento.

La sentencia de instancia, de manera suficientemente razonada y razonable, explica que el procedimiento administrativo seguido para la redacción de la cláusula ha sido correcto y que la misma no infringe preceptos administrativos, por lo que, desde el punto de vista de la Jurisdicción en la que nos encontramos, no cabe sino confirmar la misma. Tras esta afirmación, sin embargo, la sentencia va más allá, y procede a examinar el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que concurren los requisitos recogidos en el precepto para poder entender que nos encontramos ante un supuesto de sucesión empresarial, ya que existe una entrega al concesionario y contratista de la infraestructura y organización básica para la explotación. Concluyendo, finalmente, que el proceder del Ayuntamiento demandado es ajustado a Derecho, no apreciándose infracción o vulneración de preceptos de índole administrativa.

TERCERO.- La parte apelante basa su recurso en que para que pueda tener lugar la subrogación en los contratos de trabajo a favor de una nueva entidad es preciso que nos encontremos ante una unidad productiva autónoma, en el sentido definido en el art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores , lo que presupone no sólo una aportación de personal, sino de una organización productiva, con los correspondientes elementos materiales y económicos. Y con cita en abundante jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, afirma que en este supuesto, en el que el Ayuntamiento continúa siendo titular de la prestación del servicio y únicamente cede ciertas infraestructuras al concesionario, no estamos ante una sucesión empresarial del art. 44 del E.T ., sino ante una mera novación de contratos en la que se requerirá el consentimiento del trabajador para producirse, en virtud del art. 1.205 del Código Civil. Por ello deberá elegir cada uno de los trabajadores afectados el subrogarse con la empresa adjudicataria o permanecer como personal laboral del Ayuntamiento.

La parte apelada, como ya hizo en la instancia, insiste en la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para dilucidar la cuestión que ahora revisamos, criticando en este sentido que el Juzgado "a quo" se declarara competente para su conocimiento, si bien no recurrió la resolución por la que así lo acordaba; hace referencia a la falta de legitimación del recurrente para interponer el recurso, pues la sucesión empresarial no le afecta, ya que al folio 138 del expediente obra el anexo de personal que ha de asumir el concesionario, entre los que no se encuentra el actor; considera que en el presente supuesto no se vulnera norma alguna del procedimiento administrativo; y finalmente apunta que se cumplen los requisitos establecidos en el art. 44 del E.T . para poder entender que nos encontramos ante una sucesión empresarial.

CUARTO.- En cuanto a la aludida falta de legitimación esgrimida por la Administración demandada, entendemos que debemos proceder a rechazarla, pues si bien es cierto que el recurrente se encuentra liberado de su trabajo por su condición de delegado de personal, ello no quiere decir que esta situación sea indefinida en el tiempo, ya que en el supuesto posible de que el hoy apelante dejara de estar liberado, obviamente se vería afectado por el acto que aquí se recurre. A lo que hay que añadir, evidentemente, que en nada perjudica los derechos de los trabajadores que no recurren, pues lo que solicita es que se declare el derecho de los mismos a optar por subrogarse o por continuar siendo personal laboral del Ayuntamiento demandado.

Dicho lo anterior, nosotros entendemos que la Juzgadora "a quo" actuó de una manera totalmente correcta cuando se declaró competente para el conocimiento de la presente contienda, pues al impugnarse el pliego de cláusulas para la concesión, mediante concurso, de la gestión de abastecimiento de agua potable y depuración de aguas residuales del Ayuntamiento de Zafra, es llano, a nuestro entender, que dicha cuestión es competencia de este orden jurisdiccional a tenor de los arts. 1 y 2.b) de la LJCA , ya que nos encontramos ante un supuesto de gestión indirecta de un servicio público. Siendo esto así, entendemos que no es menos cierto que la impugnación realizada puede efectuarse desde una doble vía, la contencioso-administrativa y la social, como de hecho ha sucedido. La primera es procedente porque se trata de un acto de una Administración Pública sujeto al Derecho Administrativo, y la segunda lo es porque se discute un derecho de los trabajadores laborales del Ayuntamiento demandado. Lo que ocurre, lógicamente, es cada una de estas vías ha de tener unos motivos de impugnación, que no pueden extrapolarse a la otra si no es con consideración de cuestión prejudicial o incidental.

Es evidente que la Jurisdicción contencioso-administrativa podrá examinar la legalidad del acto desde el punto de vista administrativo, y en este sentido hemos de concluir con la sentencia de instancia, que no se advierte vulneración alguna ni desde la óptica procedimental ni sustancial. Tanto es así que en la demanda no se aduce ninguna vulneración de preceptos de índole administrativa. Hasta aquí es donde podemos llegar con nuestro pronunciamiento, pues la determinación de si se han vulnerado los derechos de los trabajadores al imponerles la subrogación y no permitirles el derecho de opción, es una cuestión que entra ya plena y exclusivamente en el ámbito de la Jurisdicción Social, no siendo competentes nosotros para determinarla ya que constituye la cuestión principal del proceso. Será la Jurisdicción Laboral la que deberá pronunciarse sobre ello, de lo cual es perfectamente consciente la parte actora al haber interpuesto demanda ante dicha Jurisdicción con idéntico objeto.

Y en este sentido debemos recoger la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre este particular, cuya sección séptima pronunció sentencia el 13 de febrero de 2001 (recurso 2.612/1995 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas), en cuyo fundamento jurídico segundo se decía: "(...) la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es cuestión que corresponde examinar al orden jurisdiccional social (...) los derechos reconocidos a los trabajadores por la Directiva 77/187/CEE, adaptada a nuestro ordenamiento por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo texto debemos sujetarnos, son unos derechos de contenido netamente laboral, que forman parte del status del trabajador y deben hacerse valer ante los órganos del orden jurisdiccional social, según lo establecido en el art. 1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril (...)".

La conclusión que se impone tras todo lo expuesto es la necesaria desestimación del recurso de apelación que ha sido interpuesto.

QUINTO.- Por imperativo del art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, imponemos las costas derivadas del recurso de apelación a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY y en virtud de la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , contra la sentencia de fecha 26 de Enero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz en el procedimiento abreviado 190/2006, que confirmamos íntegramente por ser conforme a Derecho, imponiéndose al recurrente las costas devengadas en este recurso de apelación.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

P U B L I C A C I O N

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha.- Certifico.-