Sentencia Administrativo Nº 214/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 214/2010 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 214/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Cuarta

SENTENCIA núm. 214/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. José Martínez Arenas Santos.

MAGISTRADOS

Dª. Amalia Basanta Rodríguez

D. Ernesto J. Vidal Gil

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En Valencia a siete de junio de dos mil diez .

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Delegación del Gobierno en Valencia representado y defendido por el Abogado del Estado contra el Auto 39/10 de 19 de enero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Valencia en el Recurso núm. 1078/09, siendo parte apelada D. Rodrigo dedendido por el letrado D. Javier Lillo Giner a Administración General del Estado, . Ha sido Ponente el Magistrado D. Ernesto J. Vidal Gil .

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado núm. 7 de Valencia dictó Auto en el recurso núm. 1078/2009 declarando haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido , la resolución de 25 de junio de 2009, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia. Notificado el mismo, el recurrente interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del Auto y la adopción de la medida cautelar solicitada en su momento.

El letrado de la parte apelada al recurso evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación del Auto apelado.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de junio de 2.010, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación. No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- Constituye el objeto del recurso el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado que declaró acceder a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la Resolución de 25 de junio de 2009, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente, D. Rodrigo , nacional de Colombia, con prohibición de entrada por un período de 3 años en los territorios del espacio del Acuerdo de Schengen, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en la acreditación de arraigo familiar y en los perjuicios de difícil o de imposible reparación que causaría la medida solicitada .

La parte apelante alega en defensa de su pretensión que la suspensión acordada ocasionaría un grave perjuicio al interés general y ocasionaría una perturbación grave de los intereses públicos.

El letrado de la parte apelada opone a ello la conformidad a Derecho del Auto recurrido por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de octubre de 2.005, por todas) que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto , se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir , a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ) que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia , ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir , en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada , esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención , en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En el caso de este recurso , la parte apelante invoca como motivo fundamental de su impugnación la existencia de buen derecho en su pretensión o fumus boni iuris , en cuanto existe abundante doctrina jurisprudencial que sienta la nulidad de las órdenes de expulsión por falta de proporcionalidad. Efectivamente, no puede desconocerse en cuanto abordamos la cuestión relativa a la existencia o no de "fumus" y pérdida de la finalidad del recurso, que la orden de expulsión precisa de una motivación específica, de donde resulte que se han valorado otras circunstancias de mayor entidad que la simple estancia irregular.

El Tribunal Supremo (Sentencias de 18 y 25 de enero, 9 y 28 de febrero y 29 de marzo de 2.007), ha declarado que parece obligado recordar que, como ya se ha señalado en recientes Sentencias de esta Sala , en la Ley Orgánica 7/85, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus arts. 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La L. O. 4/2000 (arts. 49 a), 51-1 b) y 53-1 ) , en regulación mantenida por la reforma operada por la L.O. 8/2000 (arts. 53 a), 55-1 b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del art. 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad , valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1º): que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el art. 30-1 y 2 de la L.O. 4/2000, reformada por la L.O. 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución) , repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el art. 53 a) , puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del art. 53 a) sino también del art. 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (art. 63-2 ) o puede no proceder (art. 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del art. 53 a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el reglamento 864/2001 expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su art. 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional , salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración , según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º). En el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55-1 y de la propia literalidad de su art. 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º). En cuanto sanción más grave y secundaria , la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el art. 55-3 (que alude a la graduación de las sanciones , pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general , añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º). Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto:

a) tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

b) pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que , unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

En el caso de este recurso el Auto apelado ha acreditado mediante la aportación de los documentos adjuntos a su escrito de demanda que D. Rodrigo posee el necesario arraigo familiar, social y económico en territorio español que permite suspender la ejecutividad de la Resolución impugnada, habida cuenta que el recurrente se encuentra viviendo con su familia, compuesta por su mujer e hijo.

QUINTO.- Por lo expuesto procederá desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido por ser conforme a Derecho al declarar haber lugar a la suspensión de la medida cautelar solicitada, la cual procede.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 L.J no procede hacer imposición de las costas de esta instancia, habida cuenta de la materia objeto del recurso, que afecta a la esfera personal del recurrente , y que nos hallamos ante una pieza incidental de medidas cautelares.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el cual se confirma el Auto recurrido y se accede a la petición de suspensión de la medida cautelar solicitada por el recurrente. No se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Certifico.

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