Sentencia Administrativo Nº 214/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 422/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 422/2014, interpuesto por DÑA. Rosaura , representada por la Procuradora Sra. Estrala Adame, siendo parte demandada el MINISTERO DE DEFENSA, representado por el Abogado de Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, y tras los trámites de rigor, se presentó demanda en la que la recurrente pide que se declare nula la Resolución recurrida.

SEGUNDO .- La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una Sentencia desestimatoria de la misma.

TERCERO .- Fijada como indeterminada la cuantía del recurso no se recibió el pleito a prueba, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia. Señalado día para su deliberación, votación y fallo, ésta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la Resolución de 10 de junio de 2014 del General Jefe del Mando Aéreo General desestimatoria del recurso de alzada que Dña. Rosaura había interpuesto frente a la Resolución de 27 de febrero de 2014 del Coronel Jefe del Acuartelamiento Aéreo de Tablada por la que ser desestimó su solicitud de dejar sin efecto el acuerdo de la Jefatura de esa Unidad que restringía su acceso al referido Acuartelamiento.

SEGUNDO .- Sostiene la actora que los hechos narrados en la resolución nada tienen que ver con lo sucedido en la realidad, sin que su imputación en sede penal pueda asimilarse a culpabilidad ni signifique que automáticamente vaya a ser condenada; que la invocación de los artículos 7.1 RD 194/2010 y 17.1 y 2 Orden 13/2012 no es suficiente para tener por cumplida la obligación de motivar la decisión adoptada, que es contraria a los derechos fundamentales a la libertad y a la libre circulación; que la Nota para el Servicio de Guardia de 4 de noviembre de 2013 prohibiéndole el acceso al Acuartelamiento no le fue notificada, teniendo conocimiento de ella cuando intentó entrar en él junto a su hija; que siendo el objeto de la prohibición salvaguardar la seguridad personal del Cabo Sr. Bruno no se tiene en cuenta que éste ha sido denunciado por la actora por un presunto delito de malos tratos dando lugar a la incoación de Diligencias Previas, pese a lo cuál ninguna medida se ha adoptado al respecto vulnerándose así el principio de igualdad; que no se ha tomado en consideración todos los años que ha estado accediendo a este Acuartelamiento sin problema alguno; y que la medida es desproporcionada en relación con los hechos, más cuando no se le ha oído sobre ellos y no ha mediado resolución judicial respecto a los mismos. A partir de lo anterior argumenta en sede de Fundamentos de Derecho, y de acuerdo con la normativa que cita: que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; que se ha quebrantado el derecho a la libre circulación de personas; que la resolución impugnada carece de motivación al no plasmar las razones que sustentan su fundamento, causándole indefensión; que no se le ha dado traslado de la nota, lo que le ha impedido defenderse haciendo uso del trámite de alegaciones, no estando la duración de la medida predeterminada legalmente ni en la resolución impugnada; y que se ha infringido el principio de igualdad al no haberse adoptado por el Jefe de Seguridad medidas preventivas para salvaguardar la seguridad personal de la actora.

El Abogado del Estado, tras referirse a los hechos origen de la actuación impugnada, y al objeto de ésta, opone: que nadie tiene derecho a exigir la libre circulación por un establecimiento militar al margen de las normas de régimen interno establecidos para su seguridad; que la restricción de acceso al acuartelamiento impuesta a la actora no está motivada por su condición de mujer sino por agresión a su marido; que la nota interior al servicio de guardia no tiene que ser notificada y no es objeto de este recurso, y en todo caso ha podido defenderse y realizar alegaciones durante la tramitación del expediente; y que lo relevante en este pleito no es si la actora está condenada penalmente por la agresión a su marido sino si la restricción acordada se ha adoptado por órgano competente y está motivada, cuestiones que han de responderse afirmativamente; dando en lo demás por reproducido los fundamentos de la resolución recurrida.

TERCERO .- Los hechos que dan lugar a la medida cuya anulación se pretende están consignados en el atestado policial e informes médicos obrantes a los folios 12 a 17 del expediente, y se recogen sucintamente en la Resolución impugnada inicial; a saber:

'El día 29 de octubre de 2013, alrededor de las 14:30 horas, la Cabo Dª Rosaura , destinada en la Enfermería del MAGEN en Sevilla, protagonizó un incidente en el interior del Acuartelamiento Aéreo de Tablada, consistente, en lo esencial, en golpear a su marido D. Bruno (Cabo del Ejército del Aire con destino en la Oficina de Identificación de dicho Acuartelamiento) repetidamente con las llaves de su coche; tras lo cuál, el Cabo Bruno se dirigió al interior de la indicada Oficina de Identificación, tratando de cerrar la puerta, lo que no resultó posible dado que la referida Cabo propinó una patada a la puerta, accedido al interior de dicha Dependencia, de donde finalmente fue expulsada por el Jefe de la misma, Brigada D. Darío

Como consecuencia de los referidos golpes el Cabo Bruno sufrió escoriaciones en cuello y cuero cabelludo de la región occipital, según informe de Urgencias de fecha 29 de octubre de 2013, emitido por el Hospital Infanta Luisa de Sevilla, donde fue atendido, Centro que, con idéntica fecha, remitió parte al Juzgado de Guardia para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones'.

De estos hechos son testigos según se indica Geronimo y Frida (compañeros del Sr. Bruno ) además del Brigada Sr. Darío .

Dicho atestado policial dio lugar a la incoación de Diligencias Previas num. 6400/2013 por malos tratos por parte del Juzgado de Instrucción número cuatro de Sevilla en Auto de 31 de octubre de 2013 , en el que, entre otras diligencias, se acordó oir en declaración a la imputada Dña. Rosaura (folios 18 y 19 del expediente).

Al propio tiempo, y en el ámbito castrense, dicho incidente determinó que por parte del Coronel Jefe del Acuartelamiento Aéreo de Tablada se diera orden al Comandante Jefe del Escuadrón de Seguridad a fin de que, por el mismo, se adoptaran las disposiciones oportunas para restringir el acceso de la actora al Acuartelamiento. En cumplimiento de la misma se emitió la Nota para el Servicio de Guardia num. 146-13 de 4 de noviembre, obrante al folio 20 del expediente, con el siguiente tenor: ' Asunto: Prohibición de acceso al ACAR. Por Orden del Sr. Coronel Jefe del ACAR, queda prohibido el acceso al Acuartelamiento a la Cabo Dª. Rosaura con destino en la Enfermería del MAGEN, excepto en el caso de que la intención de acceder esté plenamente justificada por razones del servicio, o tenga por objeto llevar a sus hijos a la Capilla en horario de catequesis, debiendo el personal del servicio de guardia en todo caso, comunicar con el Jefe o Auxiliar de la misma y requerir la autorización de acceso de la citado Cabo '. Siendo esta decisión la que se impugna en vía administrativa y a través de este proceso judicial.

CUARTO .- La medida impugnada se adopta por órgano competente a tal efecto a tenor de lo establecido: a) en el artículo 7.1 de las Normas sobre seguridad en las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero , a tenor del cuál 'el jefe de la unidad será el responsable de su seguridad', y 'designará un jefe de seguridad'; b) en el artículo 17 de la Orden Ministerial 13/2012, de 28 de febrero, por la que se aprueban las Normas sobre mando y régimen interior de las unidades del Ejército del Aire, en cuya virtud 'el militar que se encuentre al mando de una unidad, dentro de la estructura orgánica del Ejército del Aire, será el máximo responsable del cumplimiento de la misión de la misma, de su buen funcionamiento, de su preparación, de mantenerla en condiciones de ser puesta a disposición de la estructura operativa en caso necesario y del exacto cumplimiento de las órdenes recibidas, de acuerdo con las correspondientes normas de organización y régimen interior; y 'velará por mantener y potenciar la...seguridad' (apartado 2); y c) en el apartado 7.3 de la IG 10-11 de 23 de abril de 1980, por la que se establece la Estructura Orgánica Básica de las Unidades del Ejército del Aire, que previene que 'con carácter general, quienes ejerzan el mando de una base aérea, aeródromo militar o acuartelamiento aéreo serán responsables, entre otros cometidos, de la seguridad y el gobierno interior de la base, aeródromo o acuartelamiento'.

Esa medida tiene por finalidad, como en el acuerdo impugnado se indica, evitar que puedan originarse incidentes similares al acaecido el día 29 de octubre de 2013 y salvaguardar la seguridad personal del Cabo Sr. Bruno ; objetivo éste que es acorde con lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 194/2010 , que define como seguridad en las Fuerzas Armadas, a los efectos de ese cuerpo normativo, como el ' conjunto de medidas encaminadas a prevenir y neutralizar las amenazas a la integridad y disponibilidad del personalasí como a la actividad y recursos de las unidades.'.

QUINTO .- Frente a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia cabe oponer en primer término que, como la propia actora admite, no estamos ante una sanción sino ante una medida preventiva en materia de seguridad con la finalidad expresada; en segundo lugar que ésta se basa en unos hechos denunciados ante la Policía respecto de los cuáles, además, aparecen identificados tres testigos directos; en tercer término, que la actora no ofrece y concreta ninguna versión diferente de los hechos denunciados; y en fin, que precisamente atendiendo a ese derecho la Administración destaca que la vigencia de la medida dependerá de lo que resulte de la causa penal en curso.

Debe rechazarse igualmente la alegación actora en torno a la falta de motivación de las resoluciones impugnadas. Como expresaba esta Sala y Sección en Sentencia de 25-6-2001, recurso 257/1998 , la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración

En nuestro caso tanto en la Resolución de primera instancia como en la de alzada se expresan debidamente y en detalle los hechos y fundamentos normativos que sirven de sustento a la decisión adoptada, respondiendo además punto por punto a las alegaciones articuladas por la actora en orden a su anulación. Se cumple por tanto con la obligación de motivar los actos administrativos prevista con carácter general en el artículo 54 Ley 30/1992 , y con su finalidad garantista, pues se ponen en conocimiento de la interesada las razones fácticas y jurídicas que sirven de base a lo acordado por la Administración, permitiéndole así controvertirlos con plena cognición, no apreciándose merma alguna en el derecho de defensa de la actora.

El derecho a la libertad personal o a la libre circulación por el territorio nacional o por los Estados miembros de la Unión Europea, nada tienen que ver con la medida aquí cuestionada, limitada a restricciones dentro de un acuartelamiento militar por razones de seguridad. A ello debe añadirse en todo caso que la libertad de movimiento que la actora preconiza queda sujeta a limitaciones cuando se trata de acceder a un establecimiento público de dicha naturaleza y concurren, además, otros intereses en conflicto a salvaguardar y ponderar que justifican el acuerdo adoptado.

En cuanto a la circunstancia de que no se le diera traslado para alegaciones de la Nota para el Servicio de Guardia num. 146-13 de 4 de noviembre debe responderse: que se le comunicó verbalmente cuando intentó acceder al acuartelamiento, y que nada le ha impedido a la actora interesar la anulación de la decisión adoptada en vía administrativa habiendo valer al efecto cuantos argumentos fácticos y jurídicos y medios de prueba a tenido por conveniente; por lo que dicha circunstancia, además de carecer de efectos invalidantes, ninguna indefensión le ha causado.

En definitiva, y como dirá la Sentencia de esta Sala y Sección de 27-7-2007 dictada en recurso de apelación 358/06 , debe recordarse que la jurisprudencia viene reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y los defectos formales sólo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado que causen una real y material indefensión o imposibilitan una efectiva defensa, no existiendo en nuestro caso el menor resquicio de indefensión. Es más, si a pesar de esa pretendida omisión procedimental el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto ( STS de 10 de octubre de 1991 ); ello es así porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos, ha de aplicarse con cautela, siendo necesario siempre ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo ( SSTS de 14 de junio de 1985 ; 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 ; y 22 de julio de 1988 ), por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo, ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS de 6 de julio de 1988 ; y 17 de junio de 1991 ).

No se aprecia tampoco vulneración del principio de igualdad si tenemos presente en primer término las sustanciales diferencias entre los hechos denunciados por uno y otro cónyuge que impiden apreciar esa infracción; y así: 1º) los hechos denunciados por la actora el 27 de noviembre de 2013 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Sevilla (aportada con la demanda) tuvieron lugar en el domicilio conyugal, y no en el interior del Acuartelamiento; 2º) no consta la admisión a trámite de la denuncia de la actora o el estado del proceso penal a que en su caso hubiere dado lugar; y 3º) más allá de determinado hecho que dice haberse producido en noviembre de 2010 y no dio lugar a causa penal alguna en esa denuncia no concreta ni relata ningún otro. En segundo lugar, la medida preventiva a que la actora se refiere habría de adoptarse por el Jefe de su Unidad de destino, y referida a las dependencias de ésta. Y por último, en todo caso la falta de adopción de alguna medida derivada de esa denuncia de la recurrente en ningún caso pone en cuestión la justificación y el ajuste a Derecho de la que aquí se discute.

Finalmente, la medida es proporcionada a las circunstancia concurrentes habida cuenta: a) la entidad de los hechos denunciados, que se produjeron dentro del acuartelamiento, y afectan a un militar con destino en el mismo; b) que a la actora se le permite el acceso al establecimiento militar aunque en los casos y con las restricciones señaladas (como se indica en la Nota para el Servicio de Guardia puede acceder al mismo cuando esté plenamente justificada por razones del servicio, o tenga por objeto llevar a sus hijos a la Capilla en horario de catequesis, debiendo el personal del servicio de guardia en todo caso, comunicar con el Jefe o Auxiliar de la misma y requerir la autorización de acceso de la citado Cabo); y c) que esa restricción no se contempla por tiempo indefinido sino que se hace depender su vigencia del resultado de la causa penal en tramitación, haciéndose constar al efecto en la resolución impugnada por lo que respecta a la vigencia temporal de la medida adoptada, que 'la misma habrá de permanecer en vigor hasta tanto por el Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla no se dicte la oportuna Resolución en las Diligencias Previas 6400/2013, momento en el que, a la vista de lo que en la misma se acuerde, se valorará la oportunidad de mantener la referida restricción de acceso al interior del Acuartelamiento Aéreo de Tablada o, en su caso, acordar el alzamiento de la misma.'.

SEXTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias del asunto, a su actividad procesal y a la dedicación requerida para su desempeño.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por Dña. Rosaura contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia. Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho sexto.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y firme que sea devuélvase el expediente con certificación de la misma para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamosyfirmamos.