Sentencia Administrativo Nº 214/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 738/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 738/2015

SENTENCIA NÚMERO 214/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

En la Villa de Bilbao, a once de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 149/2015, de 16 de julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria/Gasteiz, que desestimó el recurso 333/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 7 de agosto de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años.

Son parte:

- Apelante: D. Jorge , representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y dirigido por la letrada Dª. Yolanda Sangroniz Aguirrebeitia.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Jorge recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la sentencia apelada por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, en fecha 17 de septiembre de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/05/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Jorge , nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 149/2015, de 16 de julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria/Gasteiz, que desestimó el recurso 333/2014 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 7 de agosto de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años.

La sentencia apelada consideró que lo que se recurría era la propuesta de resolución de 14 de julio de 2014 del instructor del expediente, obrante a los ff. 22 a 24 del expediente, que es la que se refirió y aportó como documento nº 1 con el escrito de demanda ,en la que se proponía la imposición de sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, con la prohibición de entrada por tres años.

Recordaremos que la resolución que finalmente impuso la sanción de expulsión, la de 7 de agosto de 2015, al acoger la propuesta de resolución, refleja como hechos acreditados que el 22 de junio de 2014 agentes de la policía local de Vitoria/Gasteiz procedieron a la identificación y posterior detención del ciudadano de Marruecos Jorge , siéndole intervenidas tres bolsitas de sustancias estupefacientes, cocaína y speed, según manifestó a los agentes municipales, añadiendo que el interesado fue titular de una autorización de residencia temporal caducada el 14 de junio de 2013, sin haber solicitado su renovación, careciendo de cualquier tipo de autorización para su permanencia legal en España.

La resolución que impuso la sanción, en el fundamento de derecho cuarto, al justificar la sanción, con cita del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , se limitó a reseñar que además de la permanencia irregular concurrían circunstancias o datos negativos que introducían un plus de gravedad en la conducta del interesado y que justificaban la imposición de la sanción de expulsión.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida.

Tras identificar, en su FJ 1º, como objeto del recurso la propuesta de resolución de 14 de julio de 2014, refiere las pretensiones y planteamiento de demandante y Administración demandada en su FJ 2º; en el FJ 3º resalta que lo que se recurrió en una propuesta de resolución que tenía naturaleza de acto de trámite no susceptible de recurso, tras lo que pasa a dar respuesta a la cuestión de fondo en relación con la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , sobre la sanción prevista en el art. 55.1.b) de multa de 501 a 10.000 euros, así como trasladando el tenor del art. 57.1 respecto a las pautas del principio de proporcionalidad.

Tras ello retoma en el FJ 4º lo que considera conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para razonar la desestimación del recurso en el FJ 5º, en los términos que siguen:

A todo lo anterior, que es doctrina consolidada, ha de unirse ahora la reciente sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 dictada en cuestión prejudicial presentada por el TSJ País Vasco, la cual hace una interpretación más restrictiva del principio de proporcionalidad y de la aplicación subsidiaria de la sanción económica en lugar de la expulsión.

Ocurre no obstante, que la conocida sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , ha sido muy analizada por la doctrina y los comentaristas jurídicos, concluyendo que ha venido a representar un cambio sustancial en la concepción de esta situación. De entre todos los comentarios destacamos uno que advierte que lo que la sentencia en realidad pretende es que los extranjeros irregulares no se queden en el 'limbo jurídico' en nuestro país, que es la situación derivada de la aplicación de la sanción económica y no la expulsión inmediata. Por otro lado, se ha argumentado también que nuestra legislación, a diferencia de la Directiva Europea 2008/115/CEE no diferencia entre 'decisión de retorno' y 'expulsión', con lo que ambos actos y resoluciones se unifican en la legislación española.

En cualquier caso, es evidente que la jurisprudencia comunitaria vincula directamente al juez nacional, y existe un efecto directo también para las Directivas cuya trasposición no sea correcta o no se adapta al derecho comunitario. Por todo ello se viene deduciendo desde la referida sentencia de 23 de abril pasado que no cabe aplicar ya la doctrina anterior de que en caso de no concurrir especiales hechos negativos se optaba por la multa en lugar de la expulsión, y en consecuencia, no podemos nosotros aplicar la sanción de multa cuando existe una situación irregular.

Dicho lo cual, al recurrente únicamente cabe tramitar la autorización de residencia en cualquiera de sus modalidades, si es que cumple los requisitos reglamentarios, para evitar la expulsión que se impone para esta situación por la normativa comunitaria y la interpretación que de ella hace el TJUE > > .

Vemos cómo, por tanto, parte de que no existían elementos negativos en relación con la valoración bajo las pautas del principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción, pero consideró relevante las conclusiones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , llevando a considerar que concluía en una interpretación más restrictiva del principio de proporcionalidad y de la aplicación subsidiaria de la sanción de multa en lugar de la de expulsión.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada, resolviendo en relación con las alegaciones y pretensiones que se han venido ejercitando.

El razonamiento central del apelante se encuentra en considerar que la sentencia apelada realiza una interpretación errónea de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, así como de la Directiva 2008/115 /CE.

Con los razonamientos que incorpora destaca, como conclusión, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 no cambia nada en relación como se había venido operando hasta ella, para señalar que cuando concluye que una legislación como la española se opone a la Directiva de retorno sería porque se le explicó mal la legislación española, porque la exclusión mutua entre multa y expulsión lo es solo durante un período de tiempo breve, el establecido por la Directiva, para incluso añadir que para evitar la irregularidad no solo cabe la expulsión sino también la regularización, con remisión al art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE .

Con ello ratifica que el apelante no podía ser expulsado, con remisión incluso a lo que se razonó por la sentencia apelada en su FJ 5º.

También alega que debería operar el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas del derecho, con cita del art. 9.3 de la Constitución , con especial incidencia en un procedimiento sancionador, también administrativo, destacando que estamos ante hechos que remontan a junio de 2014, el recurso se formalizó en octubre de 2014, la vista tuvo lugar el 6 de febrero de 2015, señalando que a causa de una nevada que cayó en Vitoria/Gasteiz se suspendieron un alto porcentaje de vistas, por lo que se celebró nuevamente la vista el 15 de mayo de 2015, tres meses y diez días después, cuando había sido el 23 de abril de 2015 cuando se dictó la sentencia, que según el apelante ha sido mal interpretada.

Resalta que debe considerarse la situación al momento de los hechos.

Alude asimismo a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 (asunto Del Río Prada ), en cuanto se opone a la interpretación retroactiva e incluso de los cambios jurisprudenciales cuando sean perjudiciales.

CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- Comienza razonando, en relación con la eficacia y consiguiente aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con expresa cita de la sentencia de 19 de julio de 2007 , tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 .

En este ámbito hace especial consideración del régimen sobre salidas obligatorias del art. 24 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , puesto en relación con el art. 28 de la Ley Orgánica, para destacar que la salida obligatoria no se configura como decisión de retorno, entendida como el mandato de la autoridad administrativa al que hace referencia el art. 6.1 de la Directiva 2008/115 , sino que el legislador, en los casos de falta de autorización para permanecer en España, como una obligación subyacente a la mera situación de irregularidad, destacando que por ello la mera estancia irregular conlleva la obligación de salir del país.

Señala que queda claro, si se repara, que el contenido del art. 24.2 del Reglamento, que anuda el alcance de la obligación de salir del país en el plazo de quince días a los supuestos de resoluciones denegatorias, no hace referencia alguna al ámbito sancionador.

Por ello añade que en los casos en los que el extranjero carece de título o autorización para permanecer legalmente en España, la salida del país deviene obligada desde el momento en el que sobreviene la irregularidad, bien sea inmediata por entrada ilegal o mediata por caducidad del visado de estancia, pero no se configura como decisión administrativa de retorno.

Señala que así lo expresa el art. 28 de la Ley Orgánica cuando en el punto 3.b) anuda la salida obligatoria, en este caso sí como orden de retorno, de forma exclusiva a la expulsión o devolución acordada por resolución administrativa en los casos previstos en la ley, por ello sin referencia alguna a las resoluciones administrativas que acuerdan la sanción de multa pecuniaria.

Tiene presente las precisiones del art. 55.1 de la Ley Orgánica sobre el marco sancionador, destacando que, en concreto, en relación con el art. 53.1.a) únicamente se plasma como reproche la multa de 501 a 10.000 euros sin que junto a ello figure reseña respecto al retorno obligado dictado por la autoridad administrativa.

Concluye que cuando se sanciona a un ciudadano extranjero por estancia irregular con multa, no lleva asociada la decisión de retorno dictada por la autoridad competente, quedando subyacente la obligación de salida del territorio nacional genérica que alcanza a todo aquel que se haya en situación de estancia irregular, pero sin que se colme la exigencia del art. 6.1 de la Directiva 2008/115 .

Considera que para acomodar el mandato del art. 6.1 de la Directiva 2008/115 se debe acudir al art. 57.1 de la Ley Orgánica, y por ello, se dice, sacar del ordenamiento cualquier referencia a la multa pecuniaria, accionando a través de la expulsión del territorio nacional, expulsión que no resulta antagónica con la decisión de retorno estando al art. 58.2 de la Ley Orgánica y más extensamente el art. 245.2 del Reglamento, la sanción de expulsión que lleva aparejada, ahora sí, la decisión administrativa de retorno a la que hace referencia el art. 6.1 de la Directiva 2008/115 , con remisión al art. 246.2 del Reglamento, que podrá realizarse en el plazo legal designado al efecto, que podrá oscilar entre 7 y 30 días, sin que sea necesario en este supuesto la intervención coactiva de la autoridad prevista en el art. 8.1 de la Directiva.

Con esas consideraciones, concluye que el ordenamiento jurídico español contempla dos vías de expulsión, primera, las dictadas al amparo del art. 246.2 del Reglamento, tramitadas a través del procedimiento ordinario, que se configura como una decisión de retorno dictada por la autoridad gubernativa, expulsión que se debe llevar a cabo de manera voluntaria por el extranjero en el plazo previsto en la propia resolución, que va de 7 a 30 días y, segunda, las dictadas al amparo del art. 246.1 del Reglamento, tramitadas a través del procedimiento preferente, y por ello coherente con los mandatos de la normativa comunitaria, así, el art. 8.1 de la Directiva 2008/115 .

Por ello, con remisión a la sentencia de esta Sala 235/2015, de 8 de mayo , ratifica la conformidad a Derecho de la sanción de expulsión, estando acomodada a la decisión de retorno prevenida en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE .

2.- En relación con la ausencia de elementos negativos que habiliten la expulsión, dice, a mayor abundamiento, se remite a lo que recoge el expediente, que aunque la sentencia apelada no entra a diseccionar las circunstancias adicionales como negativas que tuvo en cuenta la decisión de expulsión, la sanción de expulsión, se dice que resultan diáfanas e incontrovertibles.

Destaca que al recurrente le constaba caducada una autorización de residencia temporal de 14 de junio de 2013 sin haber realizado trámite alguno para su renovación, además de que en el momento de la detención se le intervinieron tres bolsitas de sustancias estupefacientes, que según manifestaciones del recurrente contenían cocaína y speed.

Por ello defiende que, incluso en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la proporcionalidad, en este caso, junto a la mera estancia irregular concurrían hechos o circunstancias negativas que denotaban una mayor culpa, daño o trascendencia, con lo que se concluye que la actuación de la Administración no conllevaba infracción ni desconocimiento del citado principio de proporcionalidad, por lo que se dice que se está ante un motivo inocuo a los efectos de atacar la decisión que concluyó el expediente sancionador con la expulsión del territorio español, que ha de considerar la decisión coherente de acuerdo con la doctrina jurisprudencial superada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 .

QUINTO.- Pautas a tener presentes en relación con la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería ; procede la sanción de multa; referencia a la STJUE de 23 de abril de 2015 , recaída en el asunto C- 38/14 .

La respuesta a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación exige partir de que la Administración impuso la sanción de expulsión, como recogemos en el FJ 1º, sin que en la resolución sancionadora al hacerse referencia al art.57.1 se concretaran las circunstancias agravatorias que justificaron la sanción de expulsión, junto a lo que tenemos que la sentencia apelada deja constancia de que no existía dato negativo sancionador, salvo la estancia irregular, aunque finalmente va a considerar determinante, para ratificar la sanción de expulsión, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 .

En relación con el principio de proporcionalidad, la Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b).

Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 -RJ 2007/2889); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 )); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas, han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; así, la nueva redacción del precepto plasma que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción " > .

Nueva redacción que viene a recoger la plasmación de los postulados y pautas que se derivan del ordenamiento jurídico sancionador en general, con la exigencia de motivación en la propia resolución recurrida ( Art. 138.1 de la Ley 30/1992 ) y la vinculación al principio de proporcionalidad ( Art. 131 de la Ley 30/1992 ), al tener presente la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional; por todas la STC 140/2009, de 15 de junio .

En relación con lo que se viene exponiendo, contenido de la sentencia apelada, planteamiento del recurso de apelación, oposición de la Administración y marco normativo y jurisprudencial a tener presente, relevante es partir de que la resolución administrativa recurrida en la instancia recayó en un procedimiento sancionador, siendo oportuno recordar que en la vía jurisdiccional, cuando lo que se recurre son decisiones de naturaleza sancionadora, se enmarcan en el ámbito del control estricto de la aplicación que del ordenamiento jurídico hizo la administración, sin que los órganos jurisdiccionales puedan completar, integrar o solventar el contenido de la resolución que concluye el procedimiento sancionador.

Sobre ello podemos hacer cita de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de amparo 1101/2010 , que en su FJ 5, con remisión a pronunciamientos previos, refunde la doctrina constitucional que debemos tener presente; en él razonó como sigue:

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneracióndel derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

[¿] > > .

Con ese obligado punto de partida, con los argumentos que vamos a trasladar, deberemos acoger el recurso de apelación y por ello revocar la sentencia apelada, para, al resolver el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, para revocar la sanción de expulsión impuesta y sustituirla por la sanción de multa en su cuantía mínima de 501 euros.

Vemos cómo, al estar en el ámbito sancionador, lo relevante es la Resolución de la Administración que concluyó el expediente, que consideró los hechos imputados como típicos, el supuesto de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , infracción que no está en cuestión, encontrándose el debate en relación con las pautas que sobre el principio de proporcionalidad ha establecido expresamente la Ley Orgánica de Extranjería en su art. 57.1 , según redacción dada por la L.O. 2/2009, debiéndose significar que la Resolución recurrida no integra elementos relevantes, expresamente valorados como agravatorios, que tengan carácter negativo, que puedan cualificar la situación del interesado para justificar, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, agravar la sanción, pasar de la ordinaria de multa a la cualificada de expulsión, porque la Resolución de la Administración, en los términos que recogemos en el FJ 1º, a ello nos hemos referido ya, sin que al hacer referencia al art.57.1 se concretaran las circunstancias agravatorias que justificaron la sanción de expulsión, junto a lo que tenemos que la sentencia apelada deja constancia de que no existía dato negativo sancionador, salvo la estancia irregular, aunque finalmente va a considerar determinante, para ratificar la sanción de expulsión, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 .

Añadiremos, en relación con los datos que recoge en su relato de antecedentes la resolución administrativa recurrida, que no consta actuación alguna en relación con la intervención de las tres bolsitas de sustancias estupefacientes que refiere, además de que la reseña de ser titular de autorización de residencia temporal caducada, no puede considerarse que integre un elemento cualificado para justificar la sanción de expulsión, ratificando que no pueden, con posterioridad, incorporarse argumentos que en su caso hubieran podido tener carácter negativo, capaces de soportar, en aplicación del principio de proporcionalidad, la agravación de la sanción, pasar de la ordinaria de multa a la cualificada de expulsión, como se desprende de los mandatos de nuestro ordenamiento jurídico, unido a las conclusiones de la doctrina del Tribunal Constitucional a la que nos hemos referido, porque no se está ante un proceso contencioso administrativo sancionador, donde se ejercita el ius puniendidel Estado, sino un proceso contencioso administrativo que exclusivamente tiene como objeto la revisión de un acto administrativo que impuso la sanción.

Conclusión que se debe ratificar sin que a tales efectos pueda considerarse que tenga relevancia la STJUE de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por la Sección Tercera de esta Sala, ello porque debemos recordar que la decisión administrativa recurrida recayó en el ámbito de un procedimiento sancionador, cuya naturaleza no puede desconocerse en este momento, sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional [- en la STC 169/2015, de 20 de julio -] al considerar relevante, por contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alterar la naturaleza sancionadora de una decisión administrativa recurrida, al no atribuirle carácter sancionador.

En este ámbito venimos señalando, entre otras en la sentencia 376/15, de 21 de julio, Apelación 814/14 , que nos encontramos, desde la regulación del derecho interno, ante un expediente sancionador en el que rigen las pautas propias del derecho administrativo sancionador derivadas de la Constitución y recogidas en el ordenamiento jurídico vigente, con carácter general en el art. 129 de la Ley 30/1992 , a la que se remite tanto al art. 50 de la Ley Orgánica de Extranjería como al art. 112 del Reglamento, aprobado por R.D. 557/2011 , cuando recogen las exigencias del principio de tipicidad, quedándonos aquí, exclusivamente, con el mandato que incorpora el art. 129.2 de la Ley 30/1992 cuando señala que únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones, que en todo caso estarán delimitadas por la Ley.

Todo ello para ratificar la relevancia que tiene el que el procedimiento seguido contra el apelante fue un procedimiento sancionador, en relación con una infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , que no está en cuestión, para la que la Ley Orgánica de Extranjería establece como sanción ordinaria la de multa, pudiendo agravarse, bajo las pautas del principio de proporcionalidad, para imponer la sanción de expulsión, por lo que se excluye en este estricto ámbito del procedimiento sancionador modificar la naturaleza jurídica de la decisión que debe alcanzarse en un procedimiento sancionador, que lleva a tener que excluir que la sanción de expulsión pueda considerarse como una singular decisión de retorno, dado que no es lo que resolvió la Administración en este concreto caso.

En este supuesto, todo ello lleva a la revocación de la sentencia apelada y a la estimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, para revocar la sanción de expulsión y sustitución de multa en cuantía de 501 euros.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 738/2015interpuesto por D. Jorge , nacional de Marruectos, contra la sentencia nº 149/2015, de 16 de julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria/Gasteiz, que desestimó el recurso 333/2014 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 7 de agosto de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada y dejar sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, declarar la disconformidad a derecho de la resolución que impuso la sanción de expulsión y sustituirla por sanción de multa en cuantía de 501 euros.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.