Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 214/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 16/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00214/2018

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N.I.G: 36038 45 3 2017 0000040

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2017 / B

Sobre: ADMON. LOCAL

De D/Dª: Millán

Abogado: SANTIAGO GARCIA DE LA PEÑA CALDERON

Procurador D./Dª: LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Contra D./Dª DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Abogado: CARMEN MARIA VILAS SOTO

Procurador D./Dª PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Materia: Personal. Deputación Provincial. Escuela Universitaria de Enfermería.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 214/2018

Pontevedra, 23 de noviembre de 2018

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 16/2017 promovido por D. Millán , representado por el Procurador D. Pedro Lanero Táboas y defendido por el Letrado D. Santiago García de la Peña Calderón; contra la DEPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y asistida por la Letrada Dª Carmen Vilas Soto.

Antecedentes

1º.- D. Millán interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 14 de noviembre de 2016 de la Presidenta de la Deputación Provincial de Pontevedra, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución que le adjudicó a D. Saturnino el puesto de profesor colaborador en Metodología de la Investigación de la Escuela Universitaria de Enfermería (BOP 19/04/2016).

En el 'suplico' final de su Demanda solicitó:

"se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, se acuerde:

1. Declarar que la modificación de los requisitos de acceso a la plaza de profesor de Metodología de la Investigación en la convocatoria publicada en el BOP nº 74, de 19 de abril de 2016, con respecto a la anterior convocatoria publicada en el BOP nº 283, de 10 de diciembre de 2014, constituye un acto incurso en desviación de poder con objeto de dejar sin efecto un pronunciamiento judicial firme que declara que el adjudicatario de la plaza en este proceso selectivo carece de la titulación necesaria para optar a dicho puesto. En consecuencia,

2. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y anular el nombramiento del Sr. Saturnino como profesor colaborador en esta materia en la Escuela Universitaria de Enfermería de Pontevedra, adjudicando dicha plaza a mi mandante por ser el candidato con mejor puntuación dentro de los que reúnen los requisitos necesarios para dicho puesto, con todas las consecuencias inherentes a dicho nombramiento y con efectos fecha de efectos de 07 de octubre de 2016.

Subsidiariamente, de no estimarse la pretensión anterior:

a. Se excluya de la puntuación otorgada al Sr. Saturnino la correspondiente a todos aquellos méritos que no consten en el expediente administrativo en original o mediante copia autenticada, así como la correspondiente a aquellos otros que no se hayan aportado al expediente en idioma oficial y no hayan sido debidamente traducidos por traductor jurado debidamente autorizado o inscrito en España y/o oficina consular o diplomática correspondiente al país de procedencia del documento.

b. Se otorgue a mi mandante la puntuación a la que se hace referencia en el hecho cuarto de este escrito de demanda y en el escrito presentado por mi mandante con sello de entrada de 15 de septiembre de 2016 que obra en el expediente administrativo.

c. Como consecuencia de lo anterior, de superar mi mandante la puntuación final otorgada al adjudicatario de la plaza Sr. Saturnino , se condene a la Administración demandada a anular su nombramiento y en su lugar se proceda a la adjudicación de la plaza a mi mandante y a su nombramiento como profesor colaborador en la asignatura de Metodología de la Investigación en la Escuela Universitaria de Enfermería de Pontevedra, con todas las consecuencias inherentes a dicho nombramiento y con fecha de efectos de 07 de octubre de 2016.

En ambos casos, con condena en costas a la Administración demandada.".

2º.- Mediante Decreto de 27 de junio de 2017 se dispuso la suspensión del proceso por hallarse las partes en vía de acuerdo extrajudicial. Por Diligencias de 10 de noviembre de 2017 y 20 de abril de 2018 se dispuso la continuación del proceso.

El día 10 de octubre de 2018 se celebró la vista oral del juicio. El actor se ratificó en su demanda. La Administración demandada se opuso, solicitando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.

Se recibió el proceso a prueba, admitiéndose documental. Se realizó también trámite de conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.

3º.- La cuantía del litigio se estableció en indeterminada.

4º.- Consta en autos el emplazamiento remitido a D. Saturnino para que se personase como parte codemandada, notificado el 8 de marzo de 2017. No se ha personado.

Fundamentos

I.- Constituye el objeto de este proceso la resolución de 14 de noviembre de 2016 de la Presidenta de la Deputación Provincial de Pontevedra que dispuso, en el procedimiento selectivo convocado para cubrir el puesto de profesor colaborador en Metodología de la Investigación de la Escuela Universitaria de Enfermería:

"desestimar el recurso presentado por Millán , por entender que la actuación del tribunal seleccionador se ha ajustado a lo establecido en las bases de la convocatoria y a la dispuesto en el artículo 55 de la LEBEP, considerándose que el candidato nombrado Saturnino reúne los requisitos exigidos y que la valoración de méritos de investigación, en cualquiera de los apartados, se adecúa al perfil del puesto convocado, centrado en la investigación y no en la atención, calidad, gestión u hospitalización, en los que el recurrente acredita su experiencia".

II.- Aduce el recurrente en la Demanda y en su alegato en la vista del juicio, en síntesis, que la resolución impugnada incurrió en desviación de poder, al haberse instrumentado todo el procedimiento selectivo con la única finalidad de adjudicarle el puesto de profesor colaborador a personas predeterminadas, para favorecerlas con su futuro reenganche en la Universidad de Vigo (en la que habrá de integrarse la Escuela de Enfermería). Precisa que para tal fin, tras la anulación judicial del nombramiento de D. Saturnino de la convocatoria anterior, se procedió por vía de urgencia a alterar la estructura de la asignatura primigenia (diviéndola en dos) y a modificar los requisitos de participación así como el baremo de méritos. Denuncia asímismo múltiples irregularidades en el procedimiento selectivo (admisión de copia documental del sr. Saturnino no compulsada, ni cotejada; además de alguna en lengua extranjera sin traducir; valoración inadecuada de la experiencia profesional; falta de motivación, ausencia de miembros en la comisión de selección, etc.).

La Deputación Provincial de Pontevedra alegó en su Contestación en el acto del juicio, en resumen, en primer lugar que la demanda incurrió en desviación procesal porque el recurrente no impugnó en su momento la resolución aprobatoria de las bases de la convocatoria, ni tampoco la de 07/10/2016 de nombramiento del sr. Saturnino , no constituyendo el objeto de este pleito las convocatorias anteriores. Sobre el fondo, señaló que sin perjuicio de que no existen dudas sobre la veracidad de las copias no cotejadas aportadas por el sr. Saturnino , ni sobre el contenido de los documentos en lengua extranjera (portugués), se trataría en cualquier caso de un defecto formal subsanable por el interesado. Por otra parte insistió en que las puntuaciones asignadas a cada candidato se ajustaron objetivamente al baremo de méritos, que es la ley del concurso, de manera congruente y suficientemente motivada. También en que el procedimiento se tramitó de manera correcta, reuniendo la comisión de selección el quórum mínimo necesario para poder puntuar a los candidatos.

III.- Centrados así los términos del debate, con carácter preliminar procede desestimar las excepciones de inadmisión del recurso esgrimidas en su contestación por la Deputación Provincial de Pontevedra.

En primer lugar, porque tal y como señala la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª), compendiada en la reciente e interesante sentencia de 19 de septiembre de 2018 de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (ponente: Ilm. Sr. Seoane Pesqueira), es posible impugnar 'indirectamente' las bases de la convocatoria de un procedimiento selectivo al recurrir la resolución final del mismo, cuando dichas bases incurran en vicios de nulidad de pleno derecho o en vulneración de derechos fundamentales. Especialmente, como ha ocurrido en este caso, cuando es a la vista del resultado final del concurso u oposición cuando se constata la existencia de una 'desviación de poder' originada ya en la fase de aprobación de las bases de la convocatoria.

En segundo lugar, del análisis del expediente administrativo se comprueba que el 'recurso de alzada' interpuesto por el actor el 27 de octubre de 2016 (cuya desestimación constituye el objeto de este pleito) se dirigió frente a la resolución final del proceso selectivo que le atribuyó a D. Saturnino la máxima puntuación, con el consiguiente derecho a ser nombrado para el puesto en cuestión. Con toda evidencia en dicho recurso de alzada iba implícita la impugnación de la resolución de 7 de octubre de 2016 que nombró formalmente al sr. Saturnino en el referido puesto. De manera que no concurre 'desviación procesal' en la Demanda.

IV.- Entrando en el ánalisis del fondo del asunto, cabe comenzar por señalar que el vicio de 'desviación de poder' consiste en el 'ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' ( artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998). Se corresponde con el concepto del 'fraude de ley' definido en el artículo 6.4 del Código Civil . Se manifiesta cuando bajo una apariencia de legalidad se encubre una finalidad espúrea, incompatible con el ordenamiento jurídico.

Es el supuesto típico que sucede en los procedimientos administrativos de selección de personal o de contratos públicos que se tramitan con el objetivo premeditado de antemano (lógicamente encubierto y oculto) de adjudicarle el puesto de trabajo o el contrato a alguien en concreto, contraviniéndose así los principios esenciales de libre concurrencia e igualdad que rigen dichas materias. En lo que a la selección de personal se refiere, los principios fundamentales de mérito y capacidad reconocidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ( Sentencias del TSJ Galicia de 29/06/2018 -rec. 129/2016 - y 17/06/2015 -rec. 1/2015 ).

A mayor abundamiento, el artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 contencioso-administrativa (LJCA) califica como vicio de 'nulidad de pleno derecho' la modalidad de 'desviación de poder' consistente en: "los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento".

V.- Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada en este litigio se concluye -pese al meritorio esfuerzo argumental de la letrada de la Deputación- que en este caso en concreto se ha incurrido en la desviación de poder regulada en dicho artículo 103.4 LJCA .

Sin lugar a dudas este procedimiento selectivo se convocó y tramitó con dos propósitos preconcebidos (incompatibles con los referidos principios constitucionales): El de otorgarle el puesto en cuestión a D. Saturnino ; y el de no concedérselo al aquí demandante D. Millán , frustrándose así los efectos de una sentencia firme.

Tal y como se indica en la demanda, concurren en este caso numerosos indicios cuya suma lleva a dicha conclusión:

El actor había promovido anteriormente un proceso judicial que perjudicó a la hija del Director de la Escuela Universitaria de Enfermería, Sr. Argimiro (proc. abrev. 267/2013 del Juzgado Cont.-Ad. 3 de Pontevedra, cuya sentencia figura unida a la demanda).

Posteriormente, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2015 del Juzgado Cont.- Ad. 2 de Pontevedra, dictada en el proc. ord. 2/2015 promovido también por el aquí demandante, se anuló, entra otras, una resolución de la Deputación Provincial de Pontevedra que le había adjudicado a D. Saturnino el puesto de profesor colaborador en la materia 'Metodología de la Investigación y Trabajo Fin de Grado' en la Escuela Universitaria de Enfermería. La sentencia se motivó en la ineptitud del sr. Saturnino para poder acceder a ese puesto, pues las bases de la convocatoria exigían una titulación vinculada a la especialidad de 'ciencias de la salud' de la que carecía. En su parte dispositiva la sentencia declaró el derecho del aquí demandante a ocupar el mencionado puesto de profesor colaborador.

Como consecuencia de dicha resolución judicial la Administración demandada cesó al sr. Saturnino . Pero a continuación, por iniciativa del Director de la Escuela, Sr. Argimiro (Fº 1 del expte. admvo.), procedió inmediatamente, por vía de urgencia, a convocar la provisión del puesto para el curso académico 2016/2017 (BOP 19/04/2016), pero alterando sus características para ajustarlas, como un 'traje a medida' al perfil del sr. Saturnino . Así, sin una justificación mínimamente convincente (a la vista de los antecedentes señalados), se suprimió en las bases de la convocatoria el condicionante de que los candidatos reuniesen una titulación de 'ciencias de la salud' y se le retiró la materia del 'trabajo de fin de grado'.

Se admitieron cuatro candidaturas a la convocatoria: El aquí demandante, el sr. Saturnino , D. Daniel y Dª Carina (BOP 22/07/2016).

El 8 de septiembre de 2016 el tribunal de selección procedió a puntuar los méritos de los candidatos, con el siguiente resultado: D. Saturnino : 25,18 puntos, D. Millán : 16,94 puntos, D. Daniel : 2,60 puntos, Dª Carina : 2,64 puntos. A continuación se produjo la fase de 'entrevista' (exposición de memoria e curriculum vitae), a la que ya no se presentó D. Daniel , y en la que se le otorgaron 12 puntos a cada uno de los candidatos. De manera que el sr. Saturnino obtuvo la mayor puntuación final (37,18), seguido del aquí demandante (28,94) y de Dª Carina (14,64 puntos, luego rectificados a 20,14).

Por resolución de 7 de octubre de 2016 se nombró a D. Saturnino profesor colaborador. No consta que tomase posesión del puesto. El 10 de noviembre de 2016 presentó un escrito en el que manifestó su renuncia, al haber accedido simultáneamente a otro puesto de trabajo en la Universidad de Zaragoza.

Pese a ello no se le ofreció el puesto de 'Metodología de la Investigación' al siguiente candidato con mayor puntuación (el aquí demandante). Y no consta que se volviese a convocar la provisión del puesto.

Por otra parte, respecto de la valoración de méritos, sin necesidad de analizar matices que entrarían en el margen discrecional técnico del tribunal selectivo, no deja de sorprender que se valorase con cero puntos la 'experiencia profesional' del actor, cuando en las anteriores convocatorias para el mismo puesto sí se le puntuó y cuando con toda evidencia sí habría merecido algún punto en ésta (siguiendo el mismo criterio conforme al que se evaluó al sr. Saturnino ).

VI.- En definitiva, se va a estimar el recurso, apreciándose la concurrencia de desviación de poder invocada en la demanda. La convocatoria de este puesto de profesor colaborador se realizó con la doble intención de adjudicárselo al sr. Saturnino y de evitar su otorgamiento al actor. Con el precedente judicial inmediato referido (sentencia del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra), que había anulado el anterior nombramiento del sr. Saturnino , la Administración demandada debía haber mantenido los mismos requisitos de acceso al puesto. La supresión de la exigencia de titulación vinculada a ciencias de la salud (lógica, considerando la rama sanitaria de la Escuela Universitaria) se hizo únicamente para evitar los efectos de la sentencia firme de esta jurisdicción contencioso-administrativa beneficiando al sr. Saturnino y perjudicando al demandante. El baremo de méritos de las nuevas bases se redactó ad hoc para beneficiar al sr. Saturnino . Conclusión que pone en evidencia el propio resultado del concurso de méritos (en especial los cero puntos de experiencia profesional atribuidos al actor).

De todo lo antedicho se puede también obtener la conclusión de que de haber actuado correctamente la Administración demandada, habría tenido que adjudicarle el puesto a D. Millán . No cabe duda alguna de que si, como debía, se hubiese excluido en esta convocatoria al sr. Saturnino , por carecer de la titulación exigible vinculada a las ciencias de la salud (como determinó la sentencia firme del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra), habría sido D. Millán el finalmente adjudicatario del puesto, pues obtuvo una puntuación muy superior a los otros dos candidatos presentados (Dª Carina y D. Daniel ).

Se estimará así el recurso, sin necesidad de examinar los demás argumentos impugnatorios esgrimidos en la demanda.

VII.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le 'impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'. Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que 'la imposición de las costas podrá ser (...) hasta una cifra máxima'. Consecuentemente, según criterio mantenido por la mayor parte de los juzgados de lo contencioso-administrativo de Galicia y atendiendo a la naturaleza del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado la suma de 400 euros.

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Millán frente a la resolución de 14 de noviembre de 2016 de la Presidenta de la Deputación Provincial de Pontevedra, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución que le adjudicó a D. Saturnino el puesto de profesor colaborador en Metodología de la Investigación de la Escuela Universitaria de Enfermería para el curso académico 2016/2017 (BOP 19/04/2016).

2º.- Revocar las resoluciones impugnadas, declarando el derecho del demandante a obtener el puesto de profesor colaborador convocado con efectos de fecha 7 de octubre de 2016.

3º.- Condenar a la Deputación Provincial de Pontevedra al pago de las costas del proceso, con el límite máximo de honorarios de letrado señalado en el último fundamento.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación en un plazo de 15 días, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA ).