Sentencia Administrativo Nº 215/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00215/2007

Rollo de Apelación: Procedimiento Ordinario nº 96/2007.

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey han dictado la

SIGUIENTE:

SENTENCIA Nº 215

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON ALVADO DOMINGUEZ CALVO /

En Cáceres a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.-

Visto el recurso contencioso de apelación número 184 de 2007, interpuesto por el Procurador D. Antonio Crespo Candela en nombre y representación de DON Pedro Enrique , contra el auto de fecha 18/05/2007, de adopción de medidas cautelares, dictado en el recurso contencioso administrativo nº 96/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cáceres contra la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE MERIDA, recurso que versa sobre: Resolución de 15 de enero de 2007 del Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Mérida, sobre sanción administrativa relativa a realización de parcelaciones urbanísticas ilegales en suelo rústico.-

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cáceres se remitió a esta Sala pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso administrativo nº 96/2007 seguida a instancia de Don Pedro Enrique , en cuya pieza se dictó Auto de fecha 18/5/2007 que denegaba la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación contra citado Auto del que se dio traslado por término de quince días a la demandada para alegaciones, trámite que fue evacuado, acordándose posteriormente la remisión de la pieza separada de suspensión a esta Sala de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación, el Auto de fecha 18 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de los de Cáceres y referido a denegación de suspensión de ejecutividad de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Frente al criterio expuesto por la Juez, se opone la Recurrente, entendiendo que se dan los requisitos legales y jurisprudenciales para acceder a lo solicitado y especialmente, el perjuicio irreparable para la parte dimanante de la elevada sanción. La Administración se muestra conforme y solicita la confirmación del Auto. Partiendo de lo anterior y con carácter general, cabe señalar que esta Sala, sostiene con carácter general en relación a las Medidas Cautelares, lo siguiente: Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de Octubre de 2005, o en la de 13 de Mayo del mismo año:"la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LJ ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3) De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio , debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998 .

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo opera como criterio decisor de la suspensión cautelar.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , partiendo de aquel principio general, -no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 -, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

TERCERO.- Traídas estas consideraciones al caso examinado, cabe apuntar que si bien es cierto que el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 19 de septiembre de 2000, 21 de enero de 2005 o 12 de diciembre de 2002 , deniega la medida en caso de sanciones, no lo es menos que en los citados casos se trata de empresas o entidades de alto poder económico, donde no se producía un irreparable perjuicio para las mismas. No es el caso que aquí se ventila, donde se trata de un particular que al parecer dirige una empresa y cuyos ingresos o al menos los declarados, evidencian que el abono de tal cuantía lo podría causar un perjuicio irreparable en sus actividades ordinarias. Este Tribunal por tanto, atendiendo igualmente al criterio expresado reiteradamente en sanciones tributarias o derivadas de la Ley de Aguas a título de ejemplo, posee el criterio de acceder a la suspensión, si bien con una contracautela que sirva de contrapeso para evitar posibles daños a la causa pública y al interés general. En consecuencia, debe revocarse el Auto en el sentido que en la Parte Dispositiva se expondrá.

CUARTO.- Conforme al art. 139 de la LJCA , no cabe efectuar imposición en costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso interpuesto por el Procurador Don Antonio Crespo Candela en representación de Don Pedro Enrique , frente a la Resolución a la que se contrae este Recurso, debe revocarse la misma en el sentido de acceder a la suspensión de la ejecutividad del acto siempre que se preste fianza o garantía en las formas admitidas por la cuantía de la sanción más un 15% de la misma.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

P U B L I C A C I O N

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha.- Certifico.-