Sentencia Administrativo Nº 215/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 311/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 311/10

S E N T E N C I A Nº 215/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torrés.

En la Villa de Madrid, a 17 de junio de 2010.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación, número 311/2010 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Tarsila , representada y dirigida por el Letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez, contra el auto dictado en fecha de 1 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 27 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelarísimas de suspensión correspondiente a los autos de procedimiento abreviado número 162/2010.

En este recurso de apelación ha comparecido en calidad de apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid, el Letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez, actuando en nombre y representación de doña Tarsila , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de 19 de febrero de 2010, mediante la que se ordenaba su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, solicitando la adopción de la medida cautelar de suspensión, inaudita parte por razones de urgencia, al estar interesada en el Centro de Internamiento de Extranjeros a la espera de la ejecución de la orden.

Con fecha de 1 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid dictó auto denegando la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.- Notificado el mismo a las partes, la representación procesal de doña Tarsila interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Tarsila , nacional de Colombia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 1 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelarísimas de suspensión correspondiente a los autos de procedimiento abreviado número 162/2010, mediante el que se denegó la medida de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de 19 de febrero de 2010, en la que se ordenaba su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

El auto apelado denegó la medida, inaudita parte por razones de urgencia -al estar interesada en el Centro de Internamiento de Extranjeros a la espera de la ejecución de la orden de expulsión-, por considerar que su cumplimiento no le causaría a la interesada daños de imposible o difícil reparación, por no existir procedimiento administrativo pendiente dirigido a la regularización de su situación en España, carecer de arraigo familiar, al no se susceptible de calificarse como tal la residencia legal en España de una tía de doña Tarsila y no mantener la misma una relación análoga a la del matrimonio con ciudadano español, ni existir tampoco arraigo laboral, dado que trabajó en España 8 meses en el año 2005 y 4 meses en el año 2006 sin que conste que después haya tenido actividad remunerada, ni, por último, arraigo social, habida cuenta de la extinción en el año 2006 de un anterior permiso de trabajo y de la denegación de su renovación, sin que consten intentos posteriores de regularización, a lo que ha de añadirse la consideración de que la ahora apelante podría seguir en su país el tratamiento de deshabituación de su enfermedad de alcoholismo.

Con reproducción del auto número 1245, de 4 de junio de 2009, de la Sección Séptima de esta Sala , la recurrente alega en esta instancia que el auto impugnado no es ajustado a derecho porque, de acuerdo con la doctrina expresada en dicho auto, debió suspenderse la ejecución de la orden de expulsión, dado el arraigo de la interesada por su anterior residencia legal en España, su convivencia con ciudadano español, la permanencia en nuestro país de una tía, y el tratamiento que sigue para superar los problemas de alcoholismo, aduciendo, por último, que no existen circunstancias que aconsejen la expulsión, el lugar donde de la imposición de una multa.

La Abogacía del Estado ha presentado escrito de impugnación al recurso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede prosperar. En primer lugar porque, como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para solicitar la suspensión cautelarísima de la decisión administrativa recurrida, que se reproducen en ésta sin ir acompañados de una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que «Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero, 20 de febrero y 17 de abril de 1998 »".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , con cita de las de de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991,en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988, ya había declarado que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal «ad quem» del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial es suficiente para desestimar la mayor parte de los motivos de recurso, porque la técnica empleada por la recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica de la apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias y autos dictados en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior, cuya consideración se omite, sin embargo, en este recurso, en que se reiteran las cuestiones ya resueltas por el Juzgado sin que exista una relación directa entre ellas y la impugnación misma del auto.

En cuanto al último de los motivos de recurso alegados, relativo a la procedencia de una sanción pecuniaria, en vez de la de multa, ha de señalarse que es cierto que cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso, siendo la multa la sanción procedente cuado la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos. Pero también lo es que el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Se está en el caso de que consta en las actuaciones la concurrencia de hechos o circunstancias negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de 19 de febrero de 2010 se recoge que doña Tarsila fue detenida el 9 de junio de 2005 y el 4 de febrero de 2010 por delitos de lesiones y atentado contra la autoridad y sus agentes, siguiéndose por esta última detención diligencias policiales con las que pasó a disposición del Juzgado número 4 de Guadalajara, y habiendo dado lugar los hechos por los que se produjo la primera de las detenciones a una condena judicial por faltas de desobediencia leve, daños e injurias; asimismo se recoge que en la Base de Datos de Extranjeros le consta ordenada una salida obligatoria de España, como consecuencia de una denegación de residencia y trabajo el 13 de junio de 2006, manifiestamente incumplida, circunstancias todas ellas que, sin perjuicio de lo que definitivamente se resuelva en sentencia, son susceptibles de ser consideradas, en principio, datos negativos a los efectos de excluir la aplicación al caso litigioso de la doctrina del "fumus bonis iuris", por todo lo cual resulta procedente confirmar el auto apelado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos dictados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Tarsila contra el auto dictado en fecha de 1 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelarísimas de suspensión correspondiente a los autos de procedimiento abreviado número 162/2010 de su registro, el cual confirmamos por sus propios fundamentos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Francisca Rosas Carrión, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO