Sentencia Administrativo Nº 215/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 523/2009 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vázquez García.

D. Eduardo Hinojosa Martínez.

D. Javier Rodríguez Moral.

En Sevilla, a 5 de febrero de 2013.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 523/2009, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: CONSTRUCCIONES ORELLANA SALADO S.L. representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas y asistido por Letrado. DEMANDADA: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .-En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO .-En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO .-Recibido el presente recurso a prueba, se llevaron a efecto las admitidas, con el resultado que obra en los ramos unidos al mismo.-

CUARTO.-Requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina el art. 64 de la Ley Jurisdiccional , evacuaron dicho trámite mediante los escritos que obran unidos a las actuaciones.-

QUINTO.-Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente proceso el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de fecha 26 de marzo de 2009 desestimando las reclamaciones nº 53/225/2006 y 53/257/2006 acumuladas y formuladas contra las resoluciones de la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria -sede Jerez de la Frontera- en relación con liquidación y sanción por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001 e inadmite por extemporaneidad en la interposición de las reclamaciones nº 53/323/2006 y 53/324/2006 relativas a sendos acuerdos de liquidación y sanción por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003.

SEGUNDO.-Resulta procedente examinar en primer lugar si se ajusta o no a Derecho la declaración de inadmisibilidad por extemporaneidad en la interposición de las reclamaciones referidas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, que contiene el acuerdo del TEARA.

Al respecto se invoca por la recurrente que no consta con suficiente claridad que la notificación que tiene lugar el 16 de diciembre de 2005 en la persona de Dª Lina , como empleada de la sociedad actora, se refieran a los acuerdos practicando la liquidación e imponiendo la sanción, no cabe hablar de extemporaneidad en la interposición de las respectivas reclamaciones por cuanto la fecha de inicio del cómputo del plazo a tal efecto debe entonces ir referida a aquella en que el representante legal de la entidad demandante se personó en dependencias de la Administración Tributaria solicitando se le practicaran las correspondientes notificaciones.

La desestimación del alegato referido resulta, en primer lugar, de la notificación que obra en el expediente de gestión y no donde no advertimos la imprecisión o confusión a que se refiere la recurrente. Pero, además, bien pudiera haber especificado la actora cuales eran los concretos acuerdos notificados si, como afirma, no eran los de liquidación y sanción, pues lo que es de todo punto indiscutible es la válida notificación en la persona de una empleada de la entidad recurrente. En cualquier caso, y aunque a puros efectos dialécticos admitiésemos la improcedencia de la declaración de inadmisibilidad de las reclamaciones económico- administrativas, la respuesta a los motivos de impugnación de la liquidación y sanción del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, por razones de economía proceal, son idénticas a las articuladas respecto al ejercicio 2001, también objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo, por lo que los razonamientos que a continuación expondremos respecto a este último ejercicio serían trasladables al 2001 y, como ya adelantamos, en todo caso, procedería la desestimación de los motivos hechos valer para solicitar la nulidad de dichos acuerdos.

TERCERO.-Las razones de fondo en base a las cuales la sociedad actora insta la declaración de nulidad de las liquidaciones y sanciones referidas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001 y 2003 son esencialmente idénticas a las que da respuesta la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, de fecha 24 de marzo de 2001 y que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 118/2009 formulado contra sendos acuerdos de liquidación y sanción por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2000 a 2004. La fundamentación jurídica de dicha sentencia, no sólo por razones de unidad de criterio, sino porque asumimos plenamente las consideraciones que la misma contiene, han de servir también de fundamentación para la resolución del presente recurso, razón por la cual, y con la necesarias adaptaciones que deben hacerse al Impuesto sobre Sociedades, nos basta con transcribir lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para dar respuesta a los motivos de impugnación contenidos en la demanda puesto que existe identidad respecto de estos en uno y otro recurso contencioso-administrativo.

Así, como se indica en la sentencia referida y asumimos nosotros : ' La cuestión se plantea ante esta Sala en términos similares a como fue planteada ante el TEAC, en los siguientes términos:

.'Nos encontramos ante un expediente administrativo tramitado excediendo el plazo máximo de duración de las actuaciones de inspección, que es el previsto de doce meses, produciéndose así la nulidad de pleno derecho de los actos dictados por la Inspector Jefe y con evidente prescripción'.

.'El actuario ha incurrido en causa de nulidad consistente en notificar en primer lugar los acuerdos de liquidación e imposición de sanciones y después las actas y la apertura de los expedientes sancionadores, omitiendo la concesión de plazo para formular alegaciones'.-. Debió aplicarse el régimen de estimación indirecta de bases imponibles.

Existe causa de prejudicialidad penal; la Inspección debió suspender el procedimiento porque se imputa a la actora una conducta, la emisión o utilización de facturas falsas, que es constitutiva de delito, y por lo tanto la Inspección debió abstenerse de seguir el procedimiento administrativo.

-. En relación con la imposición de la sanción, esta es improcedente por no concurrir el elemento objetivo ni el subjetivo.

Deben declararse nulas por incompatibles las actuaciones administrativas del actuario porque por una parte actúa como perito judicial en unas diligencias previas conectadas con el expediente que está llevando como Inspector, y por otra remite las actuaciones al Ministerio Fiscal por si fueran constitutivas de delito.

Debe admitirse la deducibilidad del IVA que consta en las facturas emitidas por Crescencia y Ceferino . Las facturas alega la recurrente que son auténticas y prestados y abonados todos los servicios que se relacionan en las mismas.

Por su parte, el Abogado del Estado rebate en su escrito de contestación a la demanda, pormenorizadamente, todas y cada una de las alegaciones realizadas por la actora, solicitando se desestime el recurso y se confirmen los actos administrativos impugnados por su conformidad a derecho.

TERCERO -. El primer motivo de impugnación de la recurrente se vincula con la prescripción de la acción administrativa para practicar la liquidación litigiosa. Las actuaciones inspectoras excedieron la duración máxima establecida por la ley al efecto, con la consecuencia de carecer de efectos interruptivos de la prescripción. Y ello con fundamento en el art. 150.1 LGT , porque las actuaciones se extendieron desde el 22 de septiembre de 2004 hasta el 20 de febrero de 2006, es decir, 516 días, un año y 151 días, excediendo con mucho el plazo de doce meses establecido en la ley para desarrollar las actuaciones inspectoras, y sin que se acordase la ampliación de dicho plazo.

El examen del expediente administrativo revela que, en efecto, las actuaciones se iniciaron el día 22 de septiembre de 2004, y que se produjeron diversas interrupciones responsabilidad del inspeccionado, a las que la Administración atribuye la consecuencia correspondiente. Los plazos en cuestión son los siguientes:

-. La documentación solicitada para el día 30 de noviembre de 2004 no se aportó hasta el día 16 de diciembre de 2004.

-. El día 16 de febrero de 2004 el contribuyente inspeccionado solicitó un aplazamiento hasta el día 13 de abril de 2005.

-. La documentación solicitada para el día 13 de abril de 2005 no se aportó hasta el 25 de julio de 2005.

Estos periodos suman un total de 16 días más 56 días, más 102 días, es decir, un total de 174 días, por lo tanto, si se descuentan de los 516 días en que se desarrollaron las actuaciones inspectoras, estas no excedieron el plazo de doce meses.

El art. 31.bis.2RGIT establece que son dilaciones imputables al interesado el retraso en el cumplimiento de las solicitudes de información, requerimiento o comparecencia formuladas por la Inspección dentro del ámbito de sus competencias, así como el aplazamiento o retraso de las actuaciones solicitado por el propio contribuyente.

La actora considera que no es obligado aportar determinada documentación que está en la contabilidad, pero olvida que en este caso concreto la Inspección trataba de determinar por qué existían incoherencias entre la contabilidad, los libros de facturas y las autoliquidaciones formuladas por la hoy recurrente.

Se alega en segundo lugar que el Inspector actuario debió examinar la documentación en la sede de la empresa y en este caso, no se personó en ningún momento en su domicilio social. Pero como reconoce la propia actora en el escrito de demanda, e lartículo 151 LGT tiene el siguiente tenor literal:

'Artículo 151. Lugar de las actuaciones inspectoras.

1. Las actuaciones inspectoras podrán desarrollarse indistintamente, según determine la inspección:

a) En el lugar donde el obligado tributario tenga su domicilio fiscal, o en aquel donde su representante tenga su domicilio, despacho u oficina.

b) En el lugar donde se realicen total o parcialmente las actividades gravadas.

c) En el lugar donde exista alguna prueba, al menos parcial, del hecho imponible o del presupuesto de hecho de la obligación tributaria.

d) En las oficinas de la Administración tributaria, cuando los elementos sobre los que hayan de realizarse las actuaciones puedan ser examinados en ellas.

La inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales.

3. Los libros y demás documentación a los que se refiere elapartado 1 del artículo 142 de esta Ley deberán ser examinados en el domicilio, local, despacho u oficina del obligado tributario, en presencia del mismo o de la persona que designe, salvo que el obligado tributario consienta su examen en las oficinas públicas. No obstante, la inspección podrá analizar en sus oficinas las copias en cualquier soporte de los mencionados libros y documentos.

......................'

En este caso la Inspección ha elegido, entre las opciones que establece la ley, cuya elección deja a criterio de la Inspección, la opción recogida en la letra d) del pfo. 1 es decir, en sus propias oficinas, porque los elementos sobre los que debían realizarse las actuaciones podían ser examinados en ellas.

Por su parte, e lartículo 142 que regula las facultades de la Inspección de los Tributos establece que'1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.'

En este caso, no consta oposición alguna del contribuyente a llevar la documentación a las oficinas de la AEAT, simplemente no aportó la documentación requerida en tiempo y forma.

Alega finalmente en relación con la dilación que se produjo entre febrero y mayo de 2005 que se debió a fuerza mayor, porque no pudo aportar los medios de pago descontados en oficinas bancarias de las que no es cliente.

Hay que recordar que en este caso es de aplicación lo dispuesto en el art. 151 pfo. 4 LGT según el cual 'Tratándose de los registros y documentos establecidos por normas de carácter tributario o de los justificantes exigidos por éstas a los que se refiere el párrafo c) del apartado 2 del artículo 136 de esta Ley , podrá requerirse su presentación en las oficinas de la Administración tributaria para su examen.'Y este precepto hace referencia precisamente a'c) Examen de los registros y demás documentos exigidos por la normativa tributaria y de cualquier otro libro, registro o documento de carácter oficial con excepción de la contabilidad mercantil, así como el examen de las facturas o documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos.'

Por otra parte, la alegación de fuerza mayor no encuentra soporte probatorio alguno, ni fue puesta de manifiesto a la Administración en el momento en que debió hacerlo: de acuerdo con la jurisprudencia, la fuerza mayor se define por la incidencia en una determinada relación jurídica de un hecho que aún siendo previsible, aparezca como inevitable, insuperable, e irresistible.

Se realiza igualmente una genérica e imprecisa alegación a la existencia de diligencias argucia por parte de la Administración (pág. 9 del escrito de demanda) indicando que'no (es) el funcionario quién establece qué documentos tiene el contribuyente que aportar y que es la ley y no el funcionario quién establece donde deben ser examinados tales documentos': la Sala no aprecia que por parte de la Administración tributaria se hayan solicitado documentos distintos de los previstos por la Ley 58/2003y necesarios para comprobar la situación tributaria del sujeto pasivo en el IVA de los ejercicios litigiosos.

Del conjunto de la documentación obrante en el expediente resulta a juicio de esta Sala que las dilaciones descontadas por la Administración en el desarrollo del procedimiento inspector como imputables al interesado deben efectivamente considerarse como tales, y por lo tanto, no ha tenido lugar la prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación de los correspondientes motivos de impugnación.

CUARTO -. El siguiente motivo de impugnación se centra en la alegada nulidad de los actos administrativos impugnados porque se notifican en primer lugar los acuerdos de liquidación e imposición de sanciones y después las actas y la apertura de los expedientes sancionadores, omitiendo la concesión de plazo para formular alegaciones.

En el folio 48 del expediente consta una diligencia de constancia de hechos según la cual el representante de la entidad comparece ante la Inspección, se le entregan las actas de disconformidad, y el informe anexo al acta, junto con la propuesta de expediente sancionador, y el compareciente se niega a recibirla porque tiene pendiente la contestación de alegaciones por parte del Inspector Jefe. Y en el folio 49 consta una diligencia haciendo constar que no se puede notificar porque la persona que recibe al agente tributario se niega a recoger los documentos.

La no contestación en escrito aparte a las alegaciones de la hoy actora no supone la nulidad del procedimiento inspector. En primer lugar porque en los acuerdos de liquidación y sanción y en el informe al acta, se encuentra la respuesta a tales alegaciones. En segundo lugar, porque ha tenido ocasión de formularlas nuevamente ante esta Sala jurisdiccional, y antes en vía económica administrativa, ante el TEAR y el TEAC.

QUINTO -. Alega a continuación la recurrente que debió aplicarse el régimen de estimación indirecta de bases imponibles.

El examen del expediente revela que, como recoge el acta, se han exhibido los libros y registros contables de la actividad, sin legalizar, llevados conforme a los principios y criterios recogidos en la legislación mercantil. Igualmente se exhiben los libros registros de facturas emitidas y recibidas.

Cuestión distinta es que no se contabilizaran ni recogieran en los libros de registro de facturas recibidas facturas que luego se incluyen en las autoliquidaciones del IVA como IVA soportado deducible, o que se contabilizaran y registraran facturas respecto de las que no se ha justificado la realización de la prestación del suministro de bienes o servicios.

El artículo 64 del Reglamento General de la Inspección de Tributos , aprobado por R.D 939/1986, y de aplicación en las fechas relevantes, establece que el régimen de estimación indirecta se aplicará cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de las cuotas o rendimientos por alguna de las siguientes causas, y entre ellas: 'c) Cuando los registros y documentos contables contengan omisiones, alteraciones o inexactitudes que oculten o dificulten gravemente la exacta constatación de las operaciones realizadas y e) Cuando la incongruencia probada entre las operaciones contabilizadas y las que debieran resultar del conjunto de adquisiciones, gastos y otros aspectos de la actividad permita presumir, con arreglo alapartado segundo del artículo 118 de la Ley General Tributaria , que la contabilidad es incorrecta'.

Y en este caso, del conjunto del expediente resulta que las omisiones que se aprecian no dificultan gravemente la exacta constatación de las operaciones realizadas, ni la incongruencia es de tal magnitud que al menos en relación con el IVA exija acudir al régimen de estimación indirecta de bases. Debe en consecuencia desestimarse este motivo de recurso.

SEXTO -. En relación con la existencia de causa de prejudicialidad penal, la actora entiende que la Inspección debió suspender el procedimiento porque se le imputaba una conducta, la emisión o utilización de facturas falsas, que es constitutiva de delito, y por lo tanto la Inspección debió abstenerse de seguir el procedimiento administrativo.

Si bien es cierto que existe una conexión con el procedimiento penal que se incoa por el auto de 13 de junio de 2008, también lo es que no se dan los requisitos de la prejudicialidad penal que hubiesen justificado la paralización del procedimiento administrativo. En primer lugar, el sujeto pasivo es la persona jurídica, y el acusado una persona física gerente de la anterior; en segundo lugar, la empresa actora en las diligencias administrativas está afectada por el hecho de que al no acreditar la realidad de los servicios prestados documentados en una serie de facturas no se le admite la deducción del IVA recogido en las mismas, siendo sancionada por dejar de ingresar parte de la deuda tributaria, ya que se ha deducido un IVA indebidamente, al no cumplir los requisitos establecidos en la Ley 37/1992para la deducibilidad del impuesto . Por lo tanto, el hecho de que las facturas puedan ser falsas, es el que motiva la incoación de las diligencias penales, y la sanción administrativa se impone por dejar de ingresar el impuesto correspondiente, no por la confección o utilización de facturas falsas, no pudiendo prosperar la pretensión actora. La subordinación de la Administración, en el ejercicio de la potestad sancionadora, que es una manifestación o expresión del 'ius puniendi' del Estado, se constriñe a los hechos que se declaran probados en las resoluciones judiciales, pero no se extiende a la aplicación del derecho sustantivo, como el propio Tribunal Constitucional aclara.

Así en el Tribunal Constitucional en la sentencia 77/1983, de 3 de octubre , remitiéndose a jurisprudencia constitucional anterior, señala que:

'... laS 30 enero 1981 de este Tribunal (BOE núm. 47 de 24 febrero) reconoce el principio llamado de 'non bis in idem' íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el art. 25 CE . El principio 'non bis in ídem' determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado'.

'Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto'.

El artículo 25 CE consagra y reconoce el derecho fundamental a la legalidad en materia sancionadora, con los derechos que le son inherentes (reserva de ley formal, irretroactividad de la ley penal, 'non bis in ídem'), y juega exclusivamente en el campo sancionador, no en el ejercicio de las demás potestades administrativas que no tengan ese carácter, como la tributaria en su vertiente de aplicación de los tributos, siendo así que, en el caso presente, estamos ante una liquidación girada por la Inspección y ante una subsiguiente sanción, y únicamente en relación con ésta última entraría en juego el artículo 25.1 de la Constitución . Por otra parte, el acta es de 10 de enero de 2006, y los acuerdos liquidatorios y de imposición de sanción se notifican el 20 de febrero de 2006, impugnándose ante el TEAR el 15 de marzo de 2006, y luego ante el TEAC el 3 de octubre de 2007, siendo el auto del Juzgado de Instrucción de Jerez de 13 de junio de 2008.

SEPTIMO -. En relación con la imposición de la sanción, sostiene la actora que es improcedente por no concurrir el elemento objetivo ni el subjetivo de la infracción.

El Tribunal Supremo en una constante y uniforme línea jurisprudencial ha formado un sólido cuerpo de doctrina sobre los requisitos que deben concurrir para la imposición de sanciones en el ámbito tributario. En este sentido, como recuerda la STS de 9-XII-97 y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 de 26 de abril no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias, y la culpabilidad del sujeto infractor se vincula a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, porque si bien esa interpretación puede ser negada por la Administración, su apoyo razonable, sobre todo si va acompañado de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria aunque formalmente incida en las descripciones de los correspondientes artículos de la Ley General Tributaria.

En el supuesto enjuiciado por aplicación de laLey 37/1992al no haberse acreditado la realidad de la prestación de determinados servicios, resulta improcedente la deducción del IVA correspondiente, con el correlativo resultado de una mayor deuda tributaria. No cabe ninguna duda sobre la concurrencia del elemento objetivo de la infracción.

En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, no cabe ninguna duda de que no pueden deducirse cuotas que no se han soportado, y no se han soportado porque no se han prestado los servicios, sin que de las alegaciones actoras resulte la existencia de dudas interpretativas de la normativa del impuesto que pudieran exonerar a la recurrente de responsabilidad por la posible interpretación razonable de la normativa tributaria. Por otra parte, no se aprecia como pudo ignorar la circunstancia de que no se han prestado servicios facturados, pero no recogidos en la contabilidad. Se aprecia en consecuencia que existió el elemento intencional, debiendo confirmarse la imposición de la sanción.

OCTAVO -. Alega la recurrente que deben declararse nulas por incompatibles las actuaciones administrativas del actuario porque por una parte actúa como perito judicial en unas diligencias previas conectadas con el expediente que está llevando como Inspector, y por otra remite las actuaciones al Ministerio Fiscal por si fueran constitutivas de delito.

Las actuaciones de comprobación tributaria son llevadas a cabo por un Inspector en cumplimiento de lo dispuesto en la LGT y en el Reglamento de la Inspección de los Tributos. El Real Decreto 939/1986 en su artículo 1 establece:

'Constituyen la Inspección de los tributos los órganos de la Administración de la Hacienda Pública que tienen encomendada la función de comprobar la situación tributaria de los distintos sujetos pasivos o demás obligados tributarios con el fin de verificar el exacto cumplimiento de sus obligaciones y deberes para con la Hacienda Pública, procediendo, en su caso, a la regularización correspondiente.

La Inspección de los tributos podrá tener atribuidas otras funciones de gestión tributaria. Asimismo, los órganos con funciones en materia de gestión tributaria podrán efectuar la comprobación formal de los datos consignados en las declaraciones tributarias presentadas.'

Por su parte el artículo 180 LGT establece igualmente que 'Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, previa audiencia al interesado, y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.'

No se aprecia en consecuencia que pueda considerarse causa de nulidad de pleno derecho el cumplimiento de las previsiones legales, por cuanto el Inspector realiza las actuaciones de comprobación en el marco del ejercicio de sus funciones, e igualmente da cuenta al Ministerio Fiscal de aquellas actuaciones que pueden ser constitutivas de delito.

En relación con la pretendida deducibilidad del IVA que consta en las facturas emitidas por Crescencia y Ceferino , la Inspección ha acreditado que en el caso de la primera, no dispone de los medios materiales ni humanos para prestar los servicios que factura, habiendo manifestado que en realidad los llevó a cabo su esposo. Ni tiene vehículo, ni tiene trabajadores, salvo dos en el año 2001 y 2002, a los que ha satisfecho unas retribuciones respectivamente, de 267,06 y 1.098,45 euros a uno de ellos, y 1.554,43 euros y 5.600,12 euros al otro.

En el caso del segundo, igualmente se ha verificado que no dispone de los medios materiales ni humanos para prestar los servicios que factura y ha manifestado que las facturas no se corresponden con operaciones reales. Por su parte, firmó acta de conformidad del IVA ejercicios 2002 y 2003 reconociendo que únicamente realizó las actividades de comercio mayorista y minorista de pescado

Deben por tanto desestimarse igualmente estos motivos de impugnación.'

Igual consideración que la incorporada en la sentencia de la Audiencia Nacional transcrita respecto de las facturas emitidas por las entidades que allí se citan hemos de realizar respecto a las mencionadas por la actora en su escrito de conclusiones y que hacen referencia a Rubén y Torugesan S.L. pues resulta acreditada la falta de realidad de la entrega de bienes y prestación de servicios por los hechos que se especifican en las respectivas Actas. Incluso, a mayor abundamiento, debemos añadir que las supuestas facturas y pagos a dichas entidades lo serían en relación con el ejercicio 2003 del Impuesto sobre Sociedades, respecto del cual ya hemos apuntado anteriormente la válida declaración de inadmisibilidad por extemporaneidad de las reclamaciones económico- administrativas formuladas contra la liquidación y sanción y que, por tanto, han devenido firmes.

TERCERO.-No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 523/2009 interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES ORELLANA SALADO S.L. contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.