Sentencia Administrativo Nº 215/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOENTENCIA: 00215/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 96/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Cristóbal Iribas Genua

SENTENCIA Nº 215/2013

En la ciudad de Logroño a 3 de octubre de 2013

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 96/2013, sobre EXTRANJERIA, a instancia de la DELEGACION DEL GOBIER NO EN LA RIOJA, representada y defendida por la Abogacía del Estado, siendo apelado D. Cecilio , representado y asistido por el Ldo. Sr. Orduna Mur, contra el auto nº 97/2013, de 14 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó el auto nº 97/2013 de 14 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: Mantener la medida cautelar acordada por auto de fecha 23.04.2013 consistente en suspender la orden de expulsión del recurrente Cecilio acordada por la Delegación del Gobierno en La Rioja de fecha 26.03.2013 en expediente sancionador NUM000 .'.

SEGUNDO. Contra el mismo interpuso recurso de apelación la Abogacía del Estado.

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formalizado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 2 de octubre de 2013, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone el presente recurso de apelación contra el auto nº 97/2013 de 14 de mayo de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que acuerda mantener la medida cautelar acordada por auto de fecha 23.04.2013 consistente en suspender la orden de expulsión del recurrente Cecilio acordada por la Delegación del Gobierno en La Rioja de fecha 26.03.2013 en expediente sancionador NUM000 .

Interesa la Abogacía del Estado la revocación del auto apelado y que se acuerde confirmar la ejecutividad del acto administrativo objeto de este recurso.

Alega la parte recurrente, en fundamentación del recurso de apelación, los siguientes motivos: 1- el actor, ahora apelado, no ha acreditado el perjuicio ocasionado por la ejecución de la resolución administrativa, ni la imposibilidad o extrema dificultad de su ulterior reparación. 2- Perjuicio para el interés público. 3- Ausencia de apariencia de buen derecho de la pretensión del actor.

La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO. No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, el auto recurrido en apelación acuerda mantener la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de una resolución administrativa por la que se ordena la expulsión del territorio español de D. Cecilio , con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, al considerar que el mencionado ciudadano extranjero, nacional de Pakistán, es responsable de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEx.

En la resolución administrativa impugnada se señala: -que el ciudadano extranjero se encontraba en España irregularmente, ya que no se hallaba en periodo de estancia legal y carecía de autorización de residencia. -Que mediante resoluciones de fechas 7.11.2011, notificada el 19.11.2011, y 26.03.2012, notificada el 2.04.2012, le fueron denegadas sendas solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, advirtiéndole de su obligación legal de abandonar el territorio español en un plazo de 15 días, lo que, obviamente, había incumplido en ambas ocasiones. -Que también ha sido denegada mediante resolución de fecha 10.01.2013 la solicitud del mismo tipo de autorización presentado por el interesado el 13.11.2012.

En el auto apelado se señala: -que en el presente supuesto no existen en la resolución juicios desfavorables acerca de la conducta del sancionado durante su permanencia en España, por lo que la misma se fundamenta exclusivamente en la mera estancia irregular en territorio nacional, sin la concurrencia de otros factores específicos que aconsejaran la pronta expulsión del sancionado. -Que la lectura de la documentación aportada junto con la demanda, muestra razonablemente una conducta de cierto arraigo del recurrente en España y ciertamente los costos del viaje de retorno para la asistencia al acto del juicio, conllevan, dada la situación de precariedad económica que se deduce de los medios de vida, un perjuicio grave en sí mismo considerado, sin necesidad de acudir a mayores criterios argumentativos o demostrativos.

Antes de abordar el examen de los motivos en los que se fundamenta el recurso de apelación, se considera oportuno efectuar varias precisiones: 1- la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado es eminentemente casuística, como ha señalado la jurisprudencia y resulta también de lo previsto en el artículo 130.1 de la LJCA . 2- El artículo 130 de la LJCA establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero. 3- El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, en las que se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que afectarían a sus intereses.

En fundamentación del recurso de apelación se alega que el recurrente, ahora apelado, no ha acreditado el perjuicio ocasionado por la ejecución de la resolución administrativa, ni la imposibilidad o extrema dificultad de su ulterior reparación, que existe perjuicio para el interés público si se mantiene la medida cautelar y ausencia de apariencia de buen derecho de la pretensión del actor.

Pues bien, en relación con este motivo, ha señalarse, que de lo actuado en la pieza separada de medidas cautelares, resulta: I) que en la declaración prestada en concepto de detenido el día 4.04.2013, diligencia en la que el recurrente, ahora apelado, precisó la asistencia de un intérprete (también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo tuvo que solicitar la asistencia de un intérprete), el recurrente declaró: que lleva en España cinco años, en Logroño, que no tiene familia, que vive con amigos, que no ha trabajado, que ha solicitado el arraigo y le han dado cita en Vitoria, que sus amigos son los que le mantienen económicamente, que la casa donde vive es de los amigos, que ha vivido siempre en Logroño, que va a pedir el arraigo a Vitoria porque también allí tiene amigos y está empadronado en Vitoria desde el mes pasado. II) El recurrente aporta un justificante de cita electrónica para el día 10.04.2013, para solicitud de autorizaciones. Aporta también otra cita, para el mismo objeto, para el día 2.05.2013. III) El recurrente, ahora apelado, aporta volantes de empadronamiento en Logroño, desde el día 21.01.2009, y en Vitoria desde el día 12.02.2013. IV) El recurrente aporta informe de arraigo social favorable emitido por el Gobierno Vasco. V) Aporta también el apelado un contrato de trabajo fechado el 10.04.2013, de duración determinada, que carece de diligencia de presentación ante órgano de la Administración, del que resulta que, entre otras cláusulas, se establece: que es para prestar servicios como montador instalador, especialista, en un centro de trabajo sito en Logroño. VI) Aporta también el apelado un certificado policial expedido por el Gobierno de Pakistán, válido hasta 22.05.2013, resultando del mismo que carece de antecedentes en su país. VII) Aporta también el apelado una declaración jurada de un ciudadano pakistaní residente legal en España, fechada el 16.04.2013, en la que manifiesta que se compromete al mantenimiento y alojamiento del apelado, hasta que obtenga su autorización de residencia y trabajo. También aporta la declaración jurada de otro ciudadano pakistaní residente legal en España, que dice ser primo del apelado, en la que manifiesta que ha vivido con el apelado varios años en Logroño y que se compromete a colaborar en todo lo necesario para su mantenimiento y alojamiento, hasta que obtenga su autorización de residencia y trabajo. VIII) Con el escrito de oposición al recurso de apelación, la representación del apelado aporta la copia de una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, presentada en la Subdelegación del Gobierno en Alava el día 2.05.2013.

De los anteriores datos, resulta que el actor, ahora apelado, no obstante aportar un informe de arraigo social favorable, que no es vinculante para esta Sala (en el mismo informe se advierte que no tiene carácter vinculante), no acredita una situación de arraigo en base a la que pueda concluirse que la ejecución de la resolución administrativa que ordena su expulsión puede hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Resulta, de lo expuesto, que el apelado no cuenta con familia en España (no sólo no lo acredita, sino que en la declaración en condición de detenido así lo manifestó), con la excepción de una persona que dice ser su primo. Tampoco ha trabajado en España, donde se encuentra al menos desde el año 2008, siendo mantenido por amigos y por quien dice ser primo suyo, quienes también le proporcionan alojamiento. No obstante llevar en España cinco años, al menos, no conoce el idioma español (precisa la asistencia de intérprete) lo que evidencia una escasa voluntad de integración en el país.

Es cierto que el recurrido aporta volantes de empadronamiento, pero ante los anteriores datos expuestos, el empadronamiento es insuficiente para acreditar una situación de arraigo. Aporta un contrato de trabajo fechado el 10.04.2013, de duración determinada, que carece de diligencia de presentación ante órgano de la Administración, por lo que solamente puede considerarse una voluntad del empresario de proceder a contratar al apelado, del que resulta de interés reparar en que, según el clausulado, los servicios se prestarán en un centro de trabajo sito en Logroño, cuando el apelado se ha empadronado en Vitoria y ha solicitado en esta ciudad el informe de arraigo social.

A lo expuesto, ha de añadirse que, sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia, en la resolución administrativa impugnada se indica que al apelado le han sido denegadas tres solicitudes de autorización de residencia presentadas y que ha incumplido la obligación de abandonar el territorio español de la que ha sido advertida, lo que supone un mayor desvalor en la conducta del apelado.

Teniendo en cuenta las circunstancias reseñadas, la cuestión de si procede suspender la ejecución de la resolución administrativa que ordena la expulsión del actor, ahora apelado, durante la sustanciación del procedimiento ha de resolverse en sentido desestimatorio, pues, como se ha señalado, no ha acreditado el actor, ahora apelado, una situación de arraigo en base a la que pueda concluirse que la ejecución de la resolución administrativa que ordena su expulsión puede hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La salida del recurrente del territorio español, por otra parte, no perjudica el derecho de defensa del apelado, que ya tiene encomendada su defensa a un letrado, no resultando que sea precisa la presencia del apelado en España para la sustanciación y resolución del recurso contencioso-administrativo.

Resta por examinar la relevancia que puede tener para la resolución del recurso de apelación la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales presentada con fecha 2 de mayo de 2013, que, como se aprecia fácilmente, es posterior a la fecha de la resolución administrativa impugnada y de su notificación el día 4 de abril de este año 2013. El documento se aporta con el escrito de oposición al recurso de apelación.

Pues bien, en relación con esta cuestión, ha de señalarse que al ser la solicitud de autorización presentada con posterioridad al dictado de la resolución administrativa impugnada, esta solicitud, ni pudo ser tenida en cuenta por la Administración al resolver, ni tiene relevancia para obstar a la estimación del recurso de apelación.

A la vista de todo lo expuesto, y sin que se prejuzgue el sentido de la sentencia que haya de dictarse en su día al resolver la cuestión principal, debe estimarse el recurso de apelación y revocarse el auto apelado, debiendo procederse al levantamiento de la medida cautelar solicitada.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., al estimarse el recurso de apelación, no procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra el auto nº 97/2013 de 14 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que revocamos íntegramente y, en su lugar, declaramos haber lugar al levantamiento de la medida cautelar acordada por auto de fecha 23.04.2013 consistente en suspender la orden de expulsión del recurrente Cecilio acordada por la Delegación del Gobierno en La Rioja de fecha 26.03.2013 en expediente sancionador NUM000 . Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.