Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 215/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 1, Rec 285/2016 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona

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FAX: 977 920051

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N.I.G.: 4314845320168005338

Procedimiento ordinario 285/2016 -E

Materia: Urbanismo

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Beneficiario: Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona

Concepto: 4221000093028516

Parte recurrente/Solicitante/Ejecutante: Moises, Milagrosa, Natividad

Procurador/a: Juan C. Recuero Madrid, Juan C. Recuero Madrid, Juan C. Recuero Madrid

Abogado/a: Javier Ignacio Prieto Rodriguez

Parte demandada/Ejecutado: AYUNTAMIENTO DE MONTBLANC, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U

Procurador/a: Marcelo Cairo Valdivia

Abogado/a: RAQUEL BORREGUERO SANZ, EUSEBI CAMPDEPADRÓS PUCURULL

SENTENCIA Nº 215/2019

Magistrado: Guillermo Peral Fontova

Tarragona, 7 de noviembre de 2019

Vistos por mí, Guillermo Peral Fontova, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Tarragona, los autos de procedimiento contencioso- administrativo tramitados entre las partes que figuran en el encabezamiento de esta resolución, en la función jurisdiccional que me confiere la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, he dictado la presente con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso lo ha interpuesto el/la Procurador/a Juan C. Recuero Madrid, en nombre y representación de Moises, Milagrosa y Natividad, contra la resolución resoluciones adoptadas por el ayuntamiento de Montablanc, de fecha 9 de mayo de 2016, por el que se desestima íntegramente el recurso de reposición interpuesto por las partes actoras por el que se acuerda desestimar la solicitud presentada, y contra el acuerdo de 31 de marzo de 2016, de ratificación del convenio de concesión de dominio de Vodafone, de instalación de una antena de telefonía móvil.

SEGUNDO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de procedimiento y, finalmente, quedaron los autos conclusos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montblanc de 29 de febrero de 2016 por el que se desestima la petición de restauración de la legalidad urbanística, y el Acuerdo del Pleno del mismo Ayuntamiento de fecha 31 de marzo de 2016 por el que se aprueba el Convenio entre Vodafone y el Ayuntamiento de Montblanc. Alega la actora que cincurren vulneraciones relevantes de la legalidad aplicable, como son la falta de informe de secretaría, la existencia de informes negativos, el emplazamiento ilícito de la torre de comunicaciones o un exceso en los niveles de ruidos, entre otros.

La representación letrada del Ayuntamiento de Montblanc y la de la empresa codemandada se han opuesto a la demanda, interesando la confirmación de las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.-Plantea la parte demandada, en primer término, varias causas de inadmisibilidad de la demanda planteada; concretamente, considera que concurre falta de legitimación activa, interposición extemporánea del recurso y desviación procesal. Concurre parcialmente causa de inadmisión, como se verá.

En primer lugar, respecto a la falta de legitimación activa, concurre la misma respecto del convenio firmado entre el Ayuntamiento y la empresa Vodafone, puesto que la parte actora ni es parte en dicho convenio ni el mismo puede entenderse impugnable por la acción pública en materia urbanística. Ello porque, aunque el convenio pueda tener consecuencias urbanísticas, las mismas se han de articular por los instrumentos legalmente establecidos (en particular, las diferentes licencias que obran en autos) que son los actos verdaderamente urbanísticos cuya impugnación puede efectuarse por la vía de la acción pública. Y porque el contenido esencial del convenio es la disposición de un bien municipal, lo que no constituye una actuación urbanística susceptible de enmarcarse en la acción pública. Por estas razones, carece el actor de legitimación en cuanto a la impugnación del convenio pretendido, y se deben inadmitir sus pretensiones en este sentido.

No carece el actor de legitimación para impugnar las acciones urbanísticas, sin embargo, en el sentido peticionado por el escrito desestimado por el primero de los actos recurridos, de conformidad con el art. 12 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, Decreto Legislativo 1/2010 (TRLUC), que dispone '1. Cualquier ciudadano o ciudadana, en ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo, puede exigir ante los órganos administrativos y ante la jurisdicción contenciosa administrativa el cumplimiento de la legislación y del planeamiento urbanísticos, ejercicio que debe ajustarse a lo que establezca la legislación aplicable.

2. La acción pública a que se refiere el apartado 1, si es motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, se puede ejercer mientras se prolongue la ejecución y, posteriormente, hasta el vencimiento de los plazos de prescripción determinados por los artículos 207 y 227, sin perjuicio de lo que establece el artículo 210.'

Por lo tanto, se ha de rechazar de todo punto que carezca de legitimación la actora, y de rebote recahzar que la demanda se haya puesto fuera de plazo, por la doble razón de que el apartado segundo del artículo anterior es claro en la posibilidad de ejercicio de la acción dentro de los plazos de prescripción y porque el acto recurrido, desestimatorio de la petición, lo ha sido en indudable tiempo y forma.

La desviación procesal alegada como causa de inadmisión realmente no es tal, porque el demandado pretende simplemente que no pueden traerse a colación los actos administrativos anteriores firmes y consentidos, como la licencia de obras o la licencia de actividad, en su caso. Sin embargo, la acción ejercitada, y por lo tanto la admisibilidad del recurso, viene dada por la posibilidad de impugnar por razones urbanísticas la realización de una construcción que se considera ilegal, con independencia de que haya obtenido en su momento las correspondientes licencias; sólo así puede entenderse el sentido de la previsión de apartado segundo del art. 12 antes citado.

Por lo tanto, el recurso se inadmite en relación con el acto administrativo de 31 de marzo de 2016, por falta de legitimación activa, y se admite respecto al otro acto recurrido.

TERCERO.-Pasando a las razones de fondo, el actor efectúa una mezcla de motivos difícil de seguir y une motivos urbanísticos con otros que no lo son y que están fuera de la acción propiamente urbanística, como los ruidos de la actividad. Esto, unido a una cierta confusión terminológica, particularmente patente en el suplico de la demanda (cuando habla de revocación de los actos) hace complicada la recta comprensión de lo verdaderamente alegado.

Sin embargo, una causa que sí consta con claridad, y que es reconocida en cuanto a los hechos que la fundamentan por la parte actora, es la relativa a la situación de la torre de comunicaciones en terreno calificado en la clave E, cuando lo correcto sería su situación en terreno calificado como T, todo ello según lo previsto en los arts. 68 y 69 del Plan General de Montblanc. Ello en modo alguno resulta sorprendente para el Ayuntamiento, porque el folio 136 de la licencia de obras ya contiene el informe del arquitecto municipal en que se deja claro que la actividad no es compatible con el planeamiento, al señalar la necesidad de tramitar simultáneamente una modificación del mismo, lo que no consta hecho ni entonces ni ahora; posiblemente, si no se hubiera prescindido del informe de secretaría en aquél momento, como se reconoce por el Ayuntamiento que se hizo, podría haberse advertido este defecto.

No se trata, por otra parte, de un defecto irrelevante. Es claro que si el planeamiento prevé unos usos concretos del suelo, éstos han de ser respetados, y no son indiferentes los emplazamientos para los diferentes equipamientos que existen. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia de nuestra Sala, en concreto la Sentencia 512/2016, de 6 de julio, se pronuncia en los siguientes términos en materia de torres de telecomunicaciones: ' SEGUNDO. Sin perjuicio del deber de sujetarse en sus requerimientos medioambientales a lo dispuesto en el Decreto autonómico 148/2001, de 29 de mayo, de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, y con independencia de cuál fuese su altura, de los medios de prueba sobre el particular actuados e incluso de la disposiciones sobre altura reguladora máxima contenidas en el Plan General Metropolitano, se ha de observar ya de entrada que el artículo 34 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña (de temporal aplicación a la licencia de autos), referido a los sistemas urbanísticos generales y locales, no enumera dentro de tales sistemas los equipamientos de telecomunicaciones en su apartado 5, donde señala que el sistema urbanístico de equipamientos comunitarios comprende los centros públicos, los equipamientos de carácter religioso, cultural, docente, deportivo, sanitarios, asistenciales, de servicios técnicos y de transporte y los otros equipamientos que sean de interés público o de interés social.

Tampoco encuentra cobertura jurídica la instalación de que se trata en el artículo 212.1 del Plan General Metropolitano, ni bajo la clave 7 del mismo (equipamientos comunitarios y dotaciones), ni particularmente bajo la 7a (equipamientos actuales), como tampoco bajo su clave 4 (sistema de servicios técnicos). No mereciendo la consideración de un elemento técnico de las instalaciones de carácter común, conforme a los artículos 262.c) y 223.2.f) de su normativa urbanística, uno de los supuestos de excepción a su límite de altura, pues ni es un elemento comunitario del edificio propio del mismo, ni está al servicio sustancial y esencial del inmueble en cuestión, sino que sirve a los intereses de la sociedad propietaria de la instalación y concesionaria del servicio de telefonía y, a través de ella, a sus clientes o usuarios. Es, pues, una instalación privada ajena a los elementos técnicos del edificio sobre el que se ubica. Y la referencia a los servicios técnicos de la clave 4 del Plan General Metropolitano tampoco lo es a los servicios técnicos del edificio de carácter común, sino a los sistemas de servicios técnicos de carácter general, por lo que en el sistema de equipamientos no caben los servicios técnicos de telefonía móvil, siendo el ámbito del equipamiento en el indicado precepto de carácter mucho más amplio, sin que el artículo 212 del Plan General Metropolitano dé tampoco cobertura al servicio de telefonía móvil, mientras que el 220 no viene referido a la clave 7, sino a la clave 4, no abarcando tampoco, como se dice, la telefonía móvil.

En consecuencia, más allá de la concurrencia en la sentencia de 8 de octubre de 2.010 que cita la apelante de un posible error material que, extraído de su contexto, se trae ahora a colación por esa parte (cuando dice que 'la clave 7a con la que está calificada la finca representa los equipamientos públicos existentes y los privados, no presentándose obstáculo urbanístico en la instalación de una antena de telefonía móvil en la central telefónica ubicada en la misma'), es evidente que en ella se dijo ya claramente, bien que en referencia a la primera licencia concedida, lo que cabe nuevamente reiterar respecto de esta segunda, es decir, que la instalación de autos no tiene encaje ni dentro de los sistemas de equipamientos comunitarios del artículo 212, ni dentro de los sistemas de servicios técnicos del 220 de las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano, por lo que es obvio que no puede radicarse en el lugar de que se trata, al existir para ello un obstáculo urbanístico evidente.'

Por lo tanto, al existir una norma como es el Plan General que impide la instalación en el lugar en que se ha colocado, se ha de llegar a la conclusión de que procede restaurar la legalidad urbanística vulnerada, como solicitó la actora. Y el art. 34.5 del TRLUC no da cobertura a este tipo de instalaciones, según doctrina del propio Tribunal Superior, antes transcrita.

A ello no se opone que el Ayuntamiento haya venido considerando las categorías previstas en los arts. 68 y 69 del planeamiento como intercambiables, porque claramente no lo son, sino que se establecen distinciones entre ambas plasmadas tanto en la jurisprudencia citada como en el simple hecho de la diferenciación de preceptos, letras de calificación y descripción material. Por otra parte, el hecho de que la actora haya obtenido licencia para colocar un transformador eléctrico en la misma parcela no es trascendente, sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda realizar las actuaciones que considere tendentes al restablecimiento del orden urbanístico, ya que la doctrina de los actos propios es de muy restrictiva aplicación al ámbito de una acción pública. En efecto, dado que nos hallamos en el ámbito de una acción de pura defensa de la legalidad, que no exige legitimación especial, y dado que la doctrina de los actos propios va estrechamente unida a la actuación personal de quien se afirma que la vulnera, y por lo tanto a su propia legitimación, no es posible alegarla con éxito. En otras palabras, lo que busca la acción pública de urbanismo es desconectarse de las concretas circunstancias subjetivas de quien la ejercita, a través de la legitimación general para su ejercicio y su expresa declaración como acción en defensa de la legalidad, y entre estas condiciones subjetivas se encuentran los propios actos del recurrente en cuanto doctrina de fondo administrativa.

Se está en el caso, por lo tanto, de estimar la demanda en lo que resulta admisible.

CUARTO.- Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imposición de costas. Igulamente, al dirigirse la acción contra una construcción declarada ilegal, se concede el plazo de dos meses para su demolición, siendo que no existen personas que residen en la misma y no es de especial complejidad constructiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo, anulando y dejando sin efecto el Acuerdo de 29 de febrero de 2016, condenando al Ayuntamiento de Montblanc a restaurar la legalidad urbanística vulnerada y declarando no conforme a Derecho la construcción controvertida, que deberá ser demolida en el plazo de DOS MESES a contar desde la firmeza de la presente resolución, y debo inadmitir e INADMITO el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el Acuerdo de 31 de marzo de 2016.Sin costas.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNen ambos efectos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El recurso se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de QUINCEdías, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación.

Además, se debe constituir en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de éste Órgano judicial y acreditar debidamente, el depósito de 50 euros a que se refiere la DA 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), del que están exentas aquellas personas que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita ( art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero), y, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de ellos, de acuerdo con la citada DA 15ª.5 LOPJ.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.