Sentencia Administrativo Nº 2150/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7022/2007 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 02150/2008

PONENTE: D./Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ

RECURSO: RECURSO DE APELACION 0007022 /2007

APELANTE: Plácido

APELADO: CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, once de Junio de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 0007022 /2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Plácido , representado el/la procurador/a don/doña , dirigido por el/la letrado/a don/doña MARIA DEL PILAR DIEZ

LOPEZ, contra AUTO de fecha veintiséis de Enero de dos mil siete dictada en el procedimiento PSS 0000010 /2007 por el JDO.

DE LO CONTENCIOSO nº 002 de VIGO sobre LEVANTAR LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION ADOPTADA EN AUTO

DE 10-01-07 SOBRE PROYECTO DE SANEAMIENTO DE LA PARROQUIA DE SAYANES Y EXPROPIACION DE BIENES Y

DERECHOS DE LOS PERJUDICADOS. Es parte apelada CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), representada por y dirigida

por el letrado XESUS COSTAS ABREU.

Es ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./Dª. IGNACIO ARANGUREN PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo levantar la medida cautelar de suspensión adoptada en el auto de 10 de enero de 2007 a instancia de la Letrada María del Pilar Díez López, en nombre y representación de Plácido, para que con ocasión de la acometida de las obras de saneamiento de las parroquias de Bembrive, San Andres de Comesaña, Corujo y Sayanes, se abstengan de realizar cualquier intromisión en la finca del recurrente , dejándola sin efecto por innecesaria, sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de don Plácido, contra la resolución dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de los de Vigo, que acordó levantar la medida cautelar de suspensión previamente adoptada, para que con ocasión de la acometida de las obras de sanemiento de las parroquias de Bembrive, San Andres de Comesaña, Corujo y Sayanes se abstuviera la Administración actuante de realizar cualquier intromisión en la finca del hoy apelante.

En síntesis, el órgano de instancia funda su decisión en que no ha resultado acreditada la actuación material de intromisión en la finca del actor y que fue lo que motivó que el Juzgador adoptase la medida cauteladísima que se dejó sin efecto mediante la resolución que hoy se recurre, al considerar que la misma resultaba innecesaria.

Frente a la resolución dictada se alza en esta instancia la parte apelante que afirma la existencia de una actuación de hecho por parte del Concello de Vigo, que entiende quedó justificada tras la vista que tuvo lugar en el órgano de instancia con motivo de la adopción de la medida cauteladísima, alegando que el Concello no acreditó que tuviese título habilitante para llevar a cabo la actuación ni que la suspensión perjudicase los intereses generales y denunciando la existencia de un escrito confeccionado artificiosamente para el dia de la vista antes referenciada, que afirma falso porque gran parte de las obras para la ejecución del proyecto ya han sido ejecutadas con anterioridad a la aprobación inicial, faltando solamente el tramo final del mismo que termina en la playa de los molinos, siendo en ese tramo final donde se pretende colocar el colector para lo que se elaboro un proyecto paralelo que contraviene el proyecto que para la red de saneamiento de Sayanes contempla el P.G.O.U.M. de Vigo. Se alega además, con base en la misma fundamentación fáctica, falta de motivación en la ponderación de los intereses en conflicto e infracción de la jurisprudencia aplicable y prevalencia del principio de legalidad y seguridad jurídica frente a lo que entiende es una actuación de vía de hecho del Concello.

Se opone la representación del Concello de Vigo en base esencialmente a negar la existencia de vía de hecho alguna.

SEGUNDO.- Señala de modo reiterado la Sala Tercera del TS (STS de 21 de Enero de 2002 , por todas) que aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales) (se trataba de un caso relativo al ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos) acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgar la justicia cautelar que se nos demanda, hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: periculum in mora y fumus boni iuris; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, se deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino un modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo y que en el presente caso no parece que pueda discutirse que exista y que se residencie en la red de saneamiento de Sayanes prevista en el P.G.O.U.M. de Vigo, que el apelante rechaza que atraviese su finca argumentando que nos encontramos ante una vía de hecho que inhabilita e impide que ello tenga lugar.

Lo cierto es, desde la óptica cautelar en que nos encontramos, que la parte apelante no ha desvirtuado la ratio decidendi de la resolución impugnada, basada en que se niega que exista una actuación material de intromisión en la finca del apelante dado se encuentra en trámite el proyecto de saneamiento y de la cual se ignora cual será su trazado definitivo, sin que se advierta que el apelante se halla visto afectado en la posesion de la finca, hecho éste que no ha sido desvirtuado aquí , como tampoco que que el apelante conoce el expediente y puede por tanto personarse y defender sus intereses en él. Estas razones, que por otra parte dejan huérfana de argumentación las quejas de la apelante sobre falta de motivación, invalidan ciertamente la medida de suspensión inicialmente acordada, al falta el presupuesto de hecho sobre la que se sustentan que no es otra que una actuación material real por parte del Concello de Vigo que afecte a la posesión del apelante en su finca y que no pueden desde luego verse superadas mediante la calificación de artificioso de un documento público elaborado por el propio Concello. El apelante lo que no puede confundir es la posible alteración del inicial trazado de la red de saneamiento, y que por otra parte no se nos ha mostrado su consumación, con una vía de hecho, siendo de tener en cuenta que ninguna indefensión se le está causando con motivo de la posible o probable alteración si es que ha de tener lugar, ya que como bien se apunta en la resolución recurrida, conoce las vicisitudes del expediente con detalle y por tanto puede combatir y alegar lo que a su derecho convenga con respecto a ellas.

De otra parte, queremos también recordar, examinados los argumentos contenidos en la resolución apelada, que su pretensión a obtener de nuevo la suspensión de la resolución administrativa impugnada, una vez que hemos comprobado la falta de evidencia de la actuación material, pasaba por llevar a cabo una descripción lógica y racional de los daños o perjuicios de forma que se pueda establecerse una comparación razonable entre su interés privado, que es el del que pide la suspensión y el interés general que debe defender la Administración, lo que no ha llevado a cabo, resultando que la obra que ha dado lugar a la actuación administrativa que estamos debatiendo es una red de saneamiento que se encuentra prevista en el correspondiente P.G.O.U.M. y responde por tanto a un servicio público esencial.

De lo anterior resulta como más ajustado a derecho desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139, 2º de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Plácido contra la resolución dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de los de Vigo antes referenciada, y en consecuencia confirmamos la resolución apelada. Con expresa imposición de las costas causadas en ésta instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ al estar celebrando audiencia pública la Sección de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, once de Junio de dos mil ocho.