Sentencia Administrativo Nº 2150/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 175/2012 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2150/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 175/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3ª

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En la Ciudad de Málaga, a seisde noviembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 175/12 interpuesto por Luis Angel representado por el Procurador de los Tribunales D. Feliciano García Recio Gómez contra la actuación material constitutiva de vía de hecho de la DEMARCACIÓN DE COSTAS ANDALUCIA MEDITERRANEO en el que figura como parte demandada el MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, y, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Feliciano Garcia Recio Gomez, en nombre y representación de Luis Angel se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 1 de marzo de 2012, contra la actuación material constitutiva de vía de hecho atribuida a la Demarcación de Costas en Málaga por la que se le requiere de desalojo del local denominado 'Chiringuito Mambo' sito en Torrox costa, realizado por medio de comunicación de fecha 23 de enero de 2012.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 6 de marzo de 2012 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 9 de octubre de 2013, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la actuación impugnada .

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 27 de enero de 2014 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante decreto de 21 de marzo de 2014 se fijo la cuantía del procedimiento en indeterminada. Solicitado por las partes se recibió el procedimiento a prueba con el resultado que obra en autos.

Por medio de diligencia de ordenación de 29 de abril de 2014 se acordó cerrar el periodo probatorio y conferir traslado a las partes para formular conclusiones, tramite que evacuaron oportunamente, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la actuación material constitutiva de vía de hecho realizada por la Demarcación de Costas por la que se requiere al recurrente para que desaloje el local sito en zona de Dominio Público Marítimo Terrestre por carencia de título de ocupación, actuación que se identifica con la comunicación de fecha 23 de enero de 2012.

Se basa el recurso en la calificación de la actividad administrativa impugnada como vía de hecho al entender que se ha prescindido por completo de procedimiento legalmente establecido. Considera que la actuación procede de un órgano objetivamente incompetente para la adopción de estas determinaciones recuperatorias, debido al traspaso de atribuciones en materia de tutela y vigilancia de costas a favor de la Comunidad Autónoma por medio de RD 62/2011. Por último defiende la vigencia de su título legitimador del DPMT, que fundamenta en la suscripción de un contrato de concesión signado con el Ayuntamiento de Torrox cuya duración era de 15 años, extendiéndose por tanto su eficacia hasta el año 2019.

El Abogado del Estado se opone al recurso y defiende la conformidad a derecho del acto impugnado que considera acto administrativo resolutorio dictado en el marco de un procedimiento legalmente previsto en la Ley de Costas. Por lo que propone la inadmisión del recurso indebidamente dirigido contra una actuación que no es constitutiva de vía de hecho. Defiende la competencia de la Administración del Estado a través de la correspondiente Demarcación de Costas para la tutela posesoria y articulación de los mecanismos recuperatorios del dominio público que le son inherentes en su condición de titular del demanio, sin que esta conclusión se vea afectada por el nuevo régimen de distribución de competencias derivado del RD 62/2011, que asigna a la Comunidad Autónoma la competencia en materia de gestión, vigilancia y régimen sancionador, sin que se extienda a la recuperación del dominio público. Por último afirma la carencia absoluta de titulo legitimador de la ocupación por parte del recurrente.

SEGUNDO.-En primer término y por razones de buen orden procesal abordaremos la cuestión de la competencia objetiva de la Demarcación de Costas para la tutela posesoria del demanio marítimo terrestre, que es presupuestaria de las subsiguientes causas de impugnación blandidas en el presente recurso.

Al respecto es de señalar que la aprobación del RD 62/2011, de 21 de enero sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma Andaluza en materia de ordenación y gestión del litoral. Esta disposición otorga a la comunidad Autónoma la competencia en materia de gestión y otorgamiento de autorizaciones y concesiones demaniales, la vigilancia del cumplimiento de las condiciones necesarias para el otorgamiento y la aplicación del régimen sancionador que en su caso proceda.

Al respecto de la tutela posesoria del dominio público es relevante destacar de un lado lo establecido en el art. 10 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio , según el cual 'La Administración del Estado tiene el derecho y el deber de investigar la situación de los bienes y derechos que se presuman pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, a cuyo efecto podrá recabar todos los datos e informes que considere necesarios y promover la práctica del correspondiente deslinde

2. Asimismo tendrá la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes, según el procedimiento que se establezca reglamentariamente'.

El artículo 110.1.c) de la Ley de Costas a la hora de asignar competencias atribuye al Estado ' La tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre y de sus servidumbres, así como la vigilancia del cumplimiento de las condiciones con arreglo a las cuales hayan sido otorgadas las concesiones y autorizaciones correspondientes'

Al respecto de este precepto ya dijo el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia 179/1991, de 4 de julio ,que 'Este precepto reserva a la Administración del Estado la tutela y policía del dominio público o de sus servidumbres, de una parte, y la vigilancia del cumplimiento de las condiciones con las que han sido otorgadas las correspondientes autorizaciones y concesiones, de la otra.

En lo que a tutela y policía del demanio respecta, no se opone realmente por parte de los recurrentes otra objeción que la general, basada en la afirmación de sus propias competencias de gestión respecto del mismo, basadas en la que tienen para la ordenación del territorio propio. Rechazada ésta, como hemos hecho en el fundamento 4.A, decae también esta impugnación genérica. A lo ya dicho solo cabe añadir que como las facultades de policía que a la Administración estatal se atribuyen aquí son solo las que le corresponden en razón de la titularidad demanial, la policía de las actividades que en el demanio hayan de llevarse a cabo, en cuanto o afecten a la integridad del mismo, ha de mantenerse, como es obvio, en manos de la Administración autonómica cuando sea ésta la que ostenta la competencia ratione materiae.

En lo que toca a la tutela y policía de las servidumbres demaniales, tampoco cabe negar por las mismas razones expuestas la competencia de la Administración estatal, aunque, como también es evidente, esta competencia ni autoriza a esta Administración para llevar a cabo actuaciones que no estén orientadas por la necesidad e asegurar la protección del dominio público y garantizar su libre utilización, ni excluye en modo alguno la competencia propia de las Comunidades Autónomas para llevar a cabo la tutela y la policía de las actividades que se lleven a cabo en la zona de protección. La eventual duplicidad de actuaciones ha de ser resuelta de acuerdo con los criterios expuestos en el art. 116, que no ha sido objeto de impugnación.

Por último y en lo que respecta a la vigencia del cumplimiento de las condiciones en las que se otorgaran concesiones y autorizaciones, en cuanto referida esta determinación a las concesiones y autorizaciones otorgadas por la Administración estatal, ningún reproche puede hacerse, desde el punto de vista constitucional, al precepto que estudiamos'.

Teniendo en cuenta que la acción puesta aquí en práctica por la Administración es la de recuperación del dominio público marítimo- terrestre, actuación amparada por los arts. 7 , 9 , 10 y 108 de la Ley 22/1 988, de 28 de julio, de Costas , no cabe confundir la misma con la tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre y de sus servidumbres, función que aunque es atribuida a la Administración del Estado por el art. 110 c) de la vigente Ley de Costas , se ha cuidado, no obstante, de matizarla la sentencia del Tribunal Constitucional referida , que, con ocasión de analizar los arts. 90 y 91 de la Ley de Costas , señala que 'siendo las Comunidades Autónomas litorales las competentes para ejecutar las normas sobre protección del medio ambiente, habrán de ser ellas, en principio, las encargadas de perseguir y sancionar las faltas cometidas en las zonas de servidumbre e influencia, aunque puedan serlo directamente por la Administración del Estado cuando la conducta infractora atenta contra la integridad del demanio o el mantenimiento de las servidumbres de tránsito y acceso que garantizan su libre uso' , por lo que al tratarse el presente caso de una actuación de la Administración del Estado encaminada a la recuperación del dominio público marítimo-terrestre, actividad de todo punto ajena al seguimiento de cualquier expediente sancionador que pueda instruirse para la protección de las zonas de servidumbre de protección y de influencia, es incuestionable la competencia de la Administración del Estado y no de la Comunidad Autónoma para dictar los pronunciamientos que se recogen en el acto impugnado, propios, insistimos, de la recuperación del dominio marítimo-terrestre y no de un procedimiento sancionador que se asocie a la falta de cumplimiento de las condiciones requeridas para la ocupación del dominio público, cuyo control y vigilancia incumbe a la Comunidad Autónoma en el marco de sus competencias de gestión del litoral .

TERCERO .-Por lo que se refiere a la cuestión nuclear de la litis se plantea por la recurrente la consumación por parte de la Administración recurrida de una actuación material constitutiva de vía de hecho, al proceder al requerimiento de desalojo sin tramitación de ningún procedimiento administrativo.

La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como ha declarado la STS de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008 , reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de LRJAP y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57 de LRJAP y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )'.

CUARTO.-Al objeto de observar la concurrencia de la alegada vía de hecho, conviene rescatar algunos aspectos del expediente administrativo que nos pueden ofrecer claridad a la hora de examinar la alegada carencia de procedimiento determinante de vía de hecho:

-Con fecha 2 de mayo de 2011 se formula boletín de informe de del servicio de Vigilancia de Costas contra Luis Angel por hechos relacionados con la ocupación irregular del DPMT, boletín que recepcionado en fecha 10 de junio de 2011, por la Delegación en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente, da lugar a la apertura de unas diligencias informativas.

-En el seno de las anteriores diligencias informativas se solicita de la Demarcación de Costas remisión de los antecedentes relativos a este ocupante por medio de escritos de fecha 5 de agosto y 13 de septiembre de 2011.

- La Administración Estatal responde a esta solicitud por medio de escrito de fecha 29 de septiembre de 2011, remitiendo los oportunos antecedentes y solicitando a su vez que se informe acerca de la concesión por parte de la autoridad Autonómica de título habilitante de la ocupación para el año 2011.

- En escrito con fecha de salida 15 de diciembre de 2011 la Delegación en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente responde a la anterior solicitud, e informa la carencia de título habilitante de la ocupación por parte del Sr. Luis Angel , por hallarse pendiente de subsanación de la solicitud de concesión instada por el Ayuntamiento de Torrox con fecha 19 de mayo de 2011.

-En base a este informe la Demarcación de Costas emite requerimiento de desalojo y paralización de la actividad del local dirigida al Sr. Luis Angel de fecha 23 de enero de 2012, actuación que es objeto de impugnación en la presente litis.

-Con fecha de registro general 8 de febrero de 2012 el recurrente formula alegaciones frente al requerimiento de desalojo y cese de actividad, en el que defiende la legalidad de la ocupación en base a un título administrativo concedido por el Ayuntamiento de Torrox.

A continuación conviene definir la regulación de esta actuación orientada a la restitución del dominio público ocupado sin título. El artículo 108 de la Ley de Costas dispone que ' El desahucio administrativo de quienes ocupen de forma indebida y sin título bastante bienes del dominio público marítimo-terrestre se decretará por el órgano competente, previo requerimiento al usurpador para que cese en su actuación, con un plazo de ocho días para que pueda presentar alegaciones, y en caso de resistencia activa o pasiva a dicho requerimiento. Los gastos que se causen serán a cuenta de los desahuciados'.

Se desprende de la norma de aplicación una tramitación procedimental somera, fundada en la necesaria preeminencia de las facultades administrativas de tutela del Dominio Público, dado su carácter inalienable, imprescriptile e inembargable, rasgos que son inherentes al demanio y que consagra la Constitución en su artículo 132 . En este marco la Administración dirige un requerimiento al ocupante sin título para que cese en su actuación, abriéndose un plazo de 8 días para formular alegaciones. El requerimiento que se combate en este litis y que se identifica como actuación material constitutiva de vía de hecho, se corresponde con el requerimiento previo regulado en el art. 108 de LC , ninguna actuación material se ha consumado por la Administración, ni se ha incurrido en infracción procedimental alguna causante de indefensión puesto que la Administración cursó el oportuno requerimiento con carácter previo y a continuación el recurrente formuló alegaciones por medio de escrito de fecha de registro 8 de febrero de 2012.

En este sentido la STS de 21 de junio de 2000 (rec. 1346/1993 ) sostiene que ' Se está partiendo, al igual que en los supuestos anteriores, de una legítima ocupación de la playa, cuando la realidad demuestra que no lo es, conforme quedó razonado. Es posible que, inicialmente, la Administración trate de averiguar, mediante el mecanismo que le confiere el artículo 10.1 -- investigación de datos--, la situación que corresponde a la ocupación de la playa, para después, a la vista del resultado de la investigación, proceder bien al deslinde, bien a la recuperación posesoria, mediante el ejercicio del correspondiente desahucio, conforme al artículo 108. Debe notarse que dicho precepto no exige para ejercitar el desahucio una previa revocación del título ilegítimo, pues, precisamente, la acción se funda «en la ocupación indebida y sin título bastante»; ni tampoco que se cumplan las formalidades propias de un procedimiento sancionador, al no revestir el desahucio este carácter, bastando, como es el caso, que el requerido haya tenido oportunidad de defenderse, alegando y presentando las pruebas que estimó pertinentes. No puedepor ello aducir indefensión y, en consecuencia, el motivo debe rechazarse'.

De otro lado se debe destacar que la ocupación del recurrente se produce sin título, puesto que tal y como revela la certificación emitida por la Demarcación de Costas con fecha 16 de abril de 2014 y que obra en el ramo de prueba de la demandante, la ocupación no cuenta con autorización al menos desde el 2008. Teniendo en cuenta que en la actualidad y desde la vigencia del RD 62/2011 la competencia para la concesión de autorizaciones y concesiones demaniales sobre el DPMT corresponde a la comunidad Autónoma, estando en trámite la solicitud de concesión demanial interesada por el Ayuntamiento de Torrox ante la Delegación en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente.

La constatación de la ausencia de vía de hecho, sin embargo, no debe conducirnos a la inadmisión del recurso como interesa la Administración demandada. El recurrente además de referirse a la deficiencia procedimental en la que a su entender está incursa la actuación administrativa combatida, articula un motivo de impugnación, previamente blandido en la via administrativa, por la que sostiene la virtualidad de su título habilitante para la ocupación del DPMT.

En este punto se ha de significar la complejidad relacional que deriva del régimen autorizatorio de los servicios de temporada ( art. 53 de Ley de Costas ), en cuya virtud el titular de la autorización demanial es el Ayuntamiento correspondiente, quedando éste habilitado a la gestión por vía indirecta del servicio y a la concesión del mismo por medio de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos, como aquí ocurrió por medio del contrato aportado por la actora de fecha 20 de julio de 2005. Ahora bien este contrato de gestión de servicios públicos no es título habilitante para la ocupación de dominio público, y así se hace constar expresamente en el contrato administrativo aportado por la recurrente cuando en su cláusula segunda se condiciona la efectividad del contrato de gestión de servicios de temporada a la concesión de la autorización pertinente por la Demarcación de Costas.

En suma debe desecharse la alegada existencia de una actuación material constitutiva de vía de hecho, puesto que el requerimiento administrativo se ha dictado al amparo de una norma legal que habilita a la Administración a proceder de este modo para velar por la integridad del Dominio Público, y de otro lado debe reseñarse que las alegaciones vertidas por la recurrente al abrigo del trámite previsto en el art. 108 de LC , y al respecto de las cuales no consta respuesta, son en cualquier caso rechazables, pues es hecho constatado objetivamente que el recurrente ocupaba sin título bastante el demanio.

QUINTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, se deben imponer a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso, la recurrente hasta el límite de 1.500 euros de acuerdo con la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Feliciano García Recio Gómez, en nombre y representación de Luis Angel contra la actuación material constitutiva de vía de hecho realizada por la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo en Málaga por la que se requiere al recurrente para que desaloje el local sito en zona de Dominio Público Marítimo Terrestre por carencia de título de ocupación, actuación que se identifica con la comunicación de fecha 23 de enero de 2012, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales a cargo de la recurrente hasta el límite de 1.500 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.