Sentencia Administrativo Nº 2155/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 355/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02155/2006

S E N T E N C I A Nº 2155

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Angeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Don. José Luis Quesada Varea

Doña Berta Santillán Pedrosa

Doña Margarita Pazos Pita

Don Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a treinta de noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 355/2006, interpuesto por la Procuradora Dña. Dolores Hernández Vergara, en nombre y en representación de D. Armando , contra el Auto de fecha 24 de abril de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 208/2006. Ha comparecido como parte apelada la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid dictó auto con fecha 24 de abril de 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución".

SEGUNDO.- La Procuradora Dña. Dolores Hernández Vergara en nombre y en representación de D. Armando interpuso recurso de apelación contra el citado auto. Al que se opuso el Abogado del Estado.

TERCERO.- La sección no consideró oportuna la celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2006 .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto de fecha 24 de abril de 2006 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 23 de Madrid, recaído en la pieza separada de suspensión del Procedimiento Abreviado nº 208/2006 que deniega la adopción de la medida cautelar en relación con la resolución de fecha 7 de septiembre de 2005 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegaba la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo y se advertía a D. Armando , dada la no disponibilidad de titulo habilitante para permanecer en España, que deberá abandonar el territorio español en el plazo de 15 días desde que se notifique esta resolución, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios de vida suficientes, en cuyo caso se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de 90 días.

En el Auto objeto del recurso de apelación que deniega la adopción de la medida cautelar solicitada indica en su fundamento de derecho segundo que no puede acordarse la suspensión del acto administrativo impugnado por los siguientes motivos: "Es evidente que no existe en el caso presente un acto administrativo cuya inmediata ejecución pueda causar perjuicios irreparables al recurrente pues no se ha dictado orden de expulsión y si dicha resolución se dicta la parte podrá solicitar la suspensión de la misma. Por otro lado, tampoco procede la suspensión en base a la existencia del fumus boni iuris dado que no se aprecia una nulidad plena, absolutamente ostensible, patente y manifiesta a la vista de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, valorado todo ello con el carácter indiciario que corresponde a esta fase de incidente de medidas cautelares, pues la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida ha de determinarse cuando se decida en el pleito principal el fondo del asunto".

SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de los fundamentos jurídicos recogidos en el auto apelado y solicita su revocación y que se le conceda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Afirma que el Auto impugnado en apelación debe revocarse por haber incurrido en incongruencia omisiva dado que no se ha pronunciado sobre su solicitud de que se adoptara la medida cautelar positiva solicitada en el sentido de que se le conceda provisionalmente el permiso de residencia y de trabajo durante la tramitación del recurso contencioso administrativo interpuesto. Afirma que la referida concesión no supone una perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Además, pretende que se suspenda la obligación de salida del territorio nacional dada la situación de arraigo laboral del apelante pues lo contrario crearía una situación irreversible que haría perder de modo indudable su finalidad legitima al recurso contencioso administrativo. En este sentido expresa que tiene una oferta de trabajo con una empresa con la que lleva trabajando dos años aunque en situación ilegal. Asimismo, discrepa de la decisión del Juez a quo en cuanto deniega la suspensión de esta orden de salida expresando únicamente que no puede acordarse la suspensión dado que no existe orden de expulsión.

Finalmente expresa que de llevarse a cabo la salida obligatoria se le causaría un daño y perjuicio irreparable en atención a sus circunstancias personales y un grave quebranto económico no solo para el sino también para su familia que se encuentra en Ecuador y que dependen económicamente de los ingresos que les envía el apelante.

TERCERO.- El articulo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En el caso examinado, el apelante solicita la adopción de medidas cautelares respecto de dos actuaciones administrativas distintas - denegación de permiso de residencia y de trabajo y la orden de salida del territorio español- que exigen un examen diferenciado por este Tribunal.

No se admite la alegación del apelante de que el auto impugnado en apelación debe revocarse porque no se ha pronunciado sobre la adopción de la medida cautelar positiva y que por tanto incurre en incongruencia omisiva. Esta Sala no admite la existencia de la omisión del Juez a quo en relación con la referida solicitud, dado que en el auto impugnado si se pronuncia sobre ello denegando la adopción de dicha medida cautelar afirmando que no se aprecia de forma ostensible una nulidad absoluta que pudiera justificar la adopción de la medida cautelar positiva. Por tanto no existe omisión en dicho pronunciamiento, cuestión distinta es que se compartan dichas afirmaciones. Y en este sentido esta Sala no comparte dicha argumentación para denegar la adopción de dicha medida pues aunque esta Sala también va a denegar dicha solicitud va a ser por los siguientes motivos.

Así, en relación con la medida cautelar solicitada por el apelante consistente en "la concesión provisional del permiso de residencia y de autorización administrativa para trabajar en tanto se resuelva el recurso contencioso administrativo interpuesto" debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones. El Alto Tribunal en materia de resoluciones sobre extranjería ha declarado la procedencia de adoptar medidas cautelares de tipo positivo equivalente a la suspensión de los efectos positivos de la denegación acordada, entre otros, en los autos de 2 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1993, 11 de enero de 1994 y 26 de diciembre de 1994 y en las sentencias, entre otras, de 13 de marzo de 1999 y de 24 octubre 2000 al venir tales medidas amparadas por lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución y 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y en la actualidad por lo dispuesto en el articulo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación especialmente con el artículo 136.1 de la citada Ley , siendo citadas expresamente en el último párrafo de su Exposición de Motivos.

Ahora bien aunque, como se ha expuesto, se admite la posibilidad de adoptar una medida cautelar de carácter positivo no es posible acordar la que solicita el apelante, que no es otra que la concesión provisional del permiso de residencia y de trabajo durante la tramitación del recurso contencioso administrativo, y ello porque la concesión provisional de dichos permisos equivaldría a anticipar el resultado del proceso. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con las medidas cautelares positivas solicitadas, no accede a la concesión provisional del permiso de residencia que se deniega en las resoluciones administrativas impugnadas sino que, en su caso, lo que se acepta como medida cautelar positiva es suspender las consecuencias negativas que se derivan del acto administrativo de contenido negativo - denegación de permiso de residencia- y que en este caso se traducen en la orden de salida del territorio español que se acuerda también en las resoluciones administrativas que deniegan el permiso de residencia referido.

CUARTO.- En cuanto a la solicitud de suspensión del acto administrativo impugnado que acuerda "la advertencia de que Armando deberá abandonar el territorio español en el plazo de 15 días", esta Sala no comparte el criterio recogido por el Juez a quo en cuanto deniega la suspensión porque entiende que ello es una mera advertencia y que no supone ninguna medida de expulsión. En relación con este aspecto esta Sala, siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras sentencias de fechas 6 de marzo de 2001, 13 de julio de 2002 y 9 de febrero de 2005 , afirma que la obligada salida del territorio nacional impuesta constituye un deber jurídico de cumplimiento y, por tanto de salir de nuestro país, equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión, y es por ello, por lo que hemos de considerar contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo las afirmaciones consignadas en el auto apelado en orden a que la repetida "obligatoria salida" es una mera advertencia que no lleva consigo la imposición de una actuación como la expulsión, y, consecuentemente, deviene procedente el motivo que analizamos, en cuanto según la jurisprudencia invocada, conculcada en el auto impugnado, cabe la suspensión peticionada, siempre que concurran los requisitos exigidos.

Y en relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español acordada en la resolución administrativa impugnada ante el Juzgador "a quo" debemos recordar que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala, que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

En el supuesto enjuiciado el recurrente, natural de Bolivia, alega como circunstancias de arraigo que llego a España el 26 de junio de 2004 y que desde su llegada ha estado prestando servicios como auxiliar de panadería en una empresa del sector.

Aunque el Tribunal Supremo admite que, en principio, la orden de salida del territorio español causa un daño de muy difícil o imposible reparación, entiende que este daño debe modularse en razón de cual sea la situación concreta del sujeto afectado. Y este análisis singularizado de la posición del apelante que solicita se suspenda la orden de salida del territorio español se ha concretado en el concepto de arraigo. De este modo, se concederá o denegara la suspensión según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales, o económicos del apelante dentro del Estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

Y en el caso de autos el apelante no ha acreditado la existencia del entramado familiar, económico y laboral que en si mismo integra el arraigo que se exige para poder acordar la suspensión de la ejecución de actos administrativos similares al presente. En este sentido justifica solamente su arraigo expresando que desde que llego a España en el año 2004 esta trabajando en una empresa de panadería, hecho que en si mismo no solo es insuficiente para integrar el concepto de arraigo referido sino que, además, dicho hecho no esta acreditado.

Es cierto que la no suspensión de la ejecución del acto impugnado puede afectar a las relaciones personales del interesado pero ello por si solo no permite a este Tribunal entender que existe arraigo suficiente en España como para acordar la suspensión de la ejecución de la salida obligatoria del territorio español. Para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española "arraigar" significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Situación que no concurre en el apelante.

No se ha acreditado ninguna circunstancia de la que pudiera derivarse el arraigo referido por lo que, no puede derivarse para el apelante ningún perjuicio irreparable para el caso de no accederse a la suspensión solicitada.

Todo lo cual nos lleva a desestimar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, se confirma la resolución judicial impugnada que denegaba las medidas cautelares solicitadas aunque sus fundamentos jurídicos no resolvieran sobre todas las cuestiones planteadas en su momento por el recurrente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio , esta Sala entiende que aunque se desestima el recurso de apelación interpuesto concurren circunstancias especiales que justifican la no imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al apelante dado que se ha visto obligado a acudir a la vía del recurso de apelación para poder obtener respuesta a todas sus pretensiones. Especialmente porque el Juez a quo no ha examinado su solicitud de que se suspendiera la advertencia de la salida obligatoria del territorio español contenida en la resolución administrativa impugnada porque entendía que dicha advertencia no suponía orden de expulsión y que solo si se dictaba esa orden de expulsión es cuando podría solicitarse la suspensión de la misma. Doctrina errónea la seguida por el Juez a quo, como antes se ha expuesto, a la vista de la reiterada jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo al respecto, circunstancias estas que han obligado a la parte interesada a insistir en su pretensión en la vía del recurso de apelación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 355/2006, interpuesto por la Procuradora Dña. Dolores Hernández Vergara, en nombre y en representación de D. Armando , contra el Auto de fecha 24 de abril de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 208/2006 y, en consecuencia, se confirma el auto apelado.

No se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas y remítanse las actuaciones al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 23 de Madrid junto con testimonio de esta resolución la cual se anotara en los correspondientes libros de registro.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.