Sentencia Administrativo Nº 2155/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 858/2010 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2155/2013

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. ORDINARIO Nº 858/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª. ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

Dª MARTA ROMERO LAFUENTE

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

PLENO

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En la Ciudad de Málaga a 25 de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 858/2010, interpuesto por la mercantil NUEVA LINDASOL, S.L., representada por el Procurador Sr. García Bejarano y asistida por el Letrado Sr. García López, contra LA CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA,representada y asistida por el Letrado adscrito a su Servicio Jurídico, e interviniendo en calidad de codemandado EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar.

Ha sido Ponente la Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. García Bejarano, en la representación acreditada, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la Orden de 25 de febrero de 2.010, por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2.010, por la que se dispone su publicación en el BOJA, registrándose con el número 858/2010 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante sendos escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos, en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba, fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes, en tiempo y forma, mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 que dispone su publicación oficial; solicitando la entidad actora el dictado de Sentencia que acuerde:

-Declarar nulo de pleno derecho la determinación que hace el P.G.O.U. de Marbella de 2.010, sobre la parcela propiedad de la recurrente, ubicada en el A.M.U.-R.R.-2, en cuanto a su compensación en Plan de Barrios.

-Declarar haber lugar a la compensación dentro del mismo sector, bien por la vía de la compensación económica, o en su caso, con asignación de parcela resultante.

-Condenar a la parte demandada a las costas procesales.

En apoyo de tal pretensión argumenta, básicamente, que la calificación de su parcela como Parques y Jardines dentro del A.M.U.-R.R.-2, es contraria al principio de equidistribución de beneficios y cargas. Manifestando, que el Plan de Barrios que contempla la Revisión del PGOU, no es conforme a derecho, en la medida que con él se pretende compensar en sectores diferentes al lugar donde se encuentra su propiedad.

El Letrado de la Junta de Andalucía, vino a oponer en su escrito de contestación la desestimación del recurso, toda vez que tanto del análisis de la normativa como de la memoria de ordenación, se justifica y motiva suficientemente los criterios adoptados por el Plan para el cumplimiento de los objetivos que se fija. Y uno de esos objetivos es, evidentemente, la normalización de la situación urbanística del Municipio. En consecuencia, entiende que el hecho de que una parcela se califique por el Plan como destinada a Parques y Jardines, no vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas, lesión que sólo podría invocarse en fase de ejecución, donde el recurrente, al ser titular de una parcela no incluida en una unidad de ejecución, puede solicitar al Ayuntamiento la expropiación de la misma. Por último, en cuanto a la referencia al Plan de Barrios, como instrumento de compensación a que alude la demanda, la Administración entiende que no es correcta, pues el Plan no supedita la compensación, a los propietarios de zonas verdes, a la futura aprobación de un Plan de Barrios, sino que se limita a constatar que ámbitos de suelo urbano consolidado requieren una actuación coordinada de mejora urbana del sistema de espacios públicos; y por ello, para esta específica labor se remite al referido Plan de Barrios.

En términos semejantes argumentó la defensa de la codemandada su petición de desestimación del recurso.

SEGUNDO.- A fin de centrar el debate y de dar respuesta a los distintos argumentos impugnatorios de la recurrente, se hace necesario destacar varias premisas básicas sobre las cuáles girará gran parte de nuestro razonamiento a la luz de los argumentos articulados por la demandante, y que resultan trascendentales para la correcta decisión de esta litis.

La primera de ella se refiere a la potestad de planeamiento, su carácter discrecional, su ámbito y el objeto del control jurisdiccional, y a la opción del planificador en el ámbito territorial que nos ocupa, en particular aquél en que se ubican los terrenos del recurrente. Como expresara esta Sala y Sección en su Sentencia de 17-9-2009, dictada en recurso 798/2006 , la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En sentencia de 9 de julio de 1991, el Tribunal Supremo destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3, a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento , y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

Como variante de la potestad de planeamiento debe considerarse la facultad de modificación y revisión del mismo y en este sentido debe indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 1991 expresa que el ius variandi en cuanto potestad administrativa de planeamiento urbanístico que es fundamentalmente discrecional, y que con seguimiento del procedimiento establecido -que incluye una abierta participación ciudadana-, configura el modelo territorial que ha de servir de marco a la vida de los administrados; eso sí, ajustándose a los principios generales del derecho que informan todo el ordenamiento jurídico - art. 1.4 del Código Civil - y armonizada tal potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular 'ex novo' un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006, el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: 'reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 1982 , 28 de marzo de 1983 , 9 de abril de 1984 , 7 de febrero de 1985 , 24 de febrero de 1987 , 20 de junio de 1989 y 20 de marzo de 1991 , entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan'.

En la sentencia de 26 de julio de 2006, el Tribunal Supremo expresa: 'la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando sí la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos.' Y en sentencia más reciente de 19 de diciembre de 2008 , el Alto Tribunal recuerda: 'no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquellos hechos determinantes'.

A partir de lo anterior, lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas, sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados; sin olvidar que desde una estricta técnica jurídica no es suficiente con invocar lo que se considera una injusticia subjetiva ya que, conforme al art. 33 de la Constitución , la función social de la propiedad delimita su contenido de acuerdo con las Leyes, y en el mismo sentido los arts. 1 y 2 de la Ley 6/98 sobre régimen del suelo y valoraciones señalan que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas y condiciona su ejercicio( STSJ Cataluña, sec. 3ª, de 19-2-2009, recurso 394/2005 ).

Por tanto, como expresa la STSJ Valencia, sec. 1ª, de 17-10-2008, recurso 193/2007 , esa potestad discrecionalidad a la hora de planificar puede ser revisada judicialmente en el sentido de declarar la elegida por el planificador irracional, desconectada de los propios principios inspiradores del Plan o ilógica, es decir, contraria los principios generales del Derecho entre ellos, y significativamente, al principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española . Así, se ha de comprobar 'si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con los hechos, porque cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal decisión resultara viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad que aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en causa de decisiones desprovista de justificación. STS de 27 de abril de 1983 .

Esa función pública en que consiste la actuación urbanística se traduce en discrecionalidad a la hora de diseñar la ciudad y el 'ius variandi' por parte de los Municipios como han puesto de relieve cientos de sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a lo largo de los años; y así en la de 3.07.2005 (Sección Quinta ) nos dirá el Alto Tribunal '...el planificador de gran discrecionalidad, teniendo en cuenta una multitud de factores, tales como el modelo urbanístico elegido para el municipio, la voluntad de desarrollo sostenido o desarrollo fomentado, la forma y localización en que el planificador desea que el desarrollo se materialice, etc...', discrecionalidad que no significa arbitrariedad como afirma el Alto Tribunal en sentencia 25.07.2007 (Sección Quinta ).

Sentado lo anterior y aplicando tales consideraciones al caso de autos, lo primero que debemos tener presente, es que (tal como el propio actor reconoce en la demanda rectora del presente procedimiento) el nuevo Plan General se limita a incorporar la calificación que ya contemplaba, para dicha parcela, el PGOU de 1.986; por entenderlo, básicamente, acorde con el modelo urbano diseñado por el nuevo PGOU. En consecuencia, el planificador del 86, en uso de su potestad, calificó la parcela como Parques y Jardines, y esa misma consideración se traslada al nuevo Plan, no existiendo modificación alguna en la situación de la misma. En base a tales antecedentes fácticos, la parte actora no acredita que la Administración, al calificar su parcela como Parques y Jardines, ha incurrido en error, o que ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o que no ha tenido en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica; ni tampoco prueba la desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones; motivación que se integra en la Memoria del Plan, que exterioriza las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento, teniendo entre sus objetivos la normalización de la situación urbanística del Municipio.

En consecuencia, desde esta perspectiva, nada puede objetarse a la decisión de calificar como 'Parques y Jardines' a la parcela del recurrente. Si bien es cierto que la discrecionalidad del planeamiento no puede escapar del control jurisdiccional - artículo 106.1 de la CE --, no es menos cierto que para que la impugnación pueda tener éxito será necesario acreditar adecuadamente que 'la Administración ha incido en ilegalidad, error de hecho o desviación de poder' - sentencia del Tribunal Supremo de 24 Feb. 1995 --, ninguno de cuyos supuestos se ha conseguido acreditar concurrentes en el caso aquí examinado; limitándose la parte actora a mostrar su desacuerdo con la expresada decisión, pero sin aportar elemento alguno que indicase, aunque solo fuese primariamente, lo erróneo de la misma.

TERCERO.- Acto seguido, manifiesta la parte actora en su demanda que el Plan de Barrios que contempla la Revisión del PGOU, no es conforme a derecho, en la medida que con él se pretende compensar en sectores diferentes al lugar donde se encuentra su propiedad. Si bien, como a continuación expondremos, la apreciación que hace el recurrente al entender el Plan Especial de Barrios como instrumento de compensación, no es correcta; veamos:

Debemos remitirnos a la Memoria de Ordenación, en lo referente al suelo urbano consolidado, que en cuanto al Plan de Barrios señala que: 'el nuevo plan asume básicamente las condiciones establecidas en el planeamiento anterior, sin perjuicio de clarificar y subsanar algún apartado de sus condiciones de edificación particulares... El suelo urbano consolidado permanecerá en su configuración actual por su correcta adecuación e integración urbanística, aun cuando algunas zonas precisan actuaciones de mejora puntuales o coordinadas de revitalización, para lo cual se propone la elaboración de un Plan Director de Barrios para las Áreas de Mejora Urbana. (...) El Plan prevé que las actuaciones de revitalización en las áreas urbanas consolidadas se coordinen a través de un Plan Director de Barrios, que aprobado por el Ayuntamiento, programará con alcance bianual las obras ordinarias de reurbanización y recualificación del sistema de espacios públicos a ejecutar en dicho plazo en cada uno de los barrios precisados de mejoras en el sistema de infraestructuras y servicios básicos, adecuación de plazas públicas y zonas estanciales, mejora de accesibilidad y conformación de itinerarios peatonales libres de obstáculos y soterramiento de líneas eléctricas entre otras accesiones de revitalización y rehabilitación urbana de los espacios públicos. Las áreas urbanas en las que el Plan establece las necesarias actuaciones recualificadoras son, como mínimo, las siguientes:...'

En consecuencia, como se desprende del propio Plan General (tal como acertadamente indican las partes demandadas), no se puede configurar el Plan de Barrios como un instrumento de compensación, pues no se supedita la compensación, a los propietarios de zonas verdes, a la futura aprobación de dicho Plan. Y ello, porque el Plan de Barrios posee una finalidad distinta, pues se planteó la problemática que en determinados ámbitos de suelo urbano consolidado se requería una actuación coordinada de mejora urbana del sistema de espacios públicos; por ello, al objeto de mejorar los actuales niveles de urbanización y resolver carencias puntuales del sistema de infraestructuras y servicios básicos, se propuso, para tal fin, la elaboración de un Plan Director de Barrios para las Áreas de Mejora Urbana. Argumentos, que nos lleva a desestimar las alegaciones formuladas por la entidad recurrente sobre dicho extremo.

CUARTO.- Por último, la entidad recurrente alega que la calificación de su parcela como Parques y Jardines dentro del A.M.U.-R.R.-2, es contraria al principio de equidistribución de beneficios y cargas. Esta alegación de la actora tampoco podrá prosperar, pues el hecho de que el Plan mantenga la calificación de 'Parques y Jardines' preexistente, difícilmente puede imputarse esa vulneración de dicho principio y en esta fase de planeamiento. Será en sede de gestión y ejecución de la correspondiente figura de planeamiento urbanístico y en el seno de un ámbito de actuación urbanística, donde el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento deberá regular el reparto entre las propiedades afectadas de los beneficios y cargas derivados del planeamiento en proporción a las respectivas aportaciones.

En último término importa deslindar lo que es la calificación de un terreno y el cauce previsto para su obtención. La calificación del suelo se desarrolla, como ya se ha advertido, atendiendo a la finalidad de conseguir un modelo de ciudad que trace el entorno físico que se estima más adecuado como marco de la convivencia. Ahora bien ello no significa que el recurrente pierda la titularidad del terreno ó tenga que soportar su calificación como zona verde sin contraprestación.

La desigualdad propia del planeamiento, al elegirse un determinado modelo territorial, con la asignación del suelo al destino urbanístico más adecuado en cada caso concreto, al interés público, hace que los propietarios vean sometidos sus terrenos a diferente trato urbanístico, con su repercusión en la posibilidad de su aprovechamiento.

Mas el principio de igualdad, proclamado por el artículo 1.1 de la Constitución como valor esencial del ordenamiento jurídico y así expresado en su artículo 14, determina como necesaria consecuencia impeditiva de la desigualdad derivada del planeamiento, que la misma quede justificada en el momento del planeamiento y compensada, a través del igualitario reparto de beneficios y cargas, en el momento de su ejecución, a través del sistema de ejecución elegido mediante su inclusión en una Unidad de Ejecución, ó a través de la expropiación forzosa con el consiguiente abono del justiprecio, caso de no incluirse los terrenos en una Unidad de Ejecución.

Por consiguiente, no puede prosperar la alegada infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, ni la pretensión dirigida a obtener a la compensación dentro del mismo sector, bien por la vía de la compensación económica, o en su caso, con asignación de parcela resultante; ya que la justa distribución deberá resolverse en fase de ejecución, pues tal motivo de impugnación deducido en la demanda es más propio de la fase de ejecución del Planeamiento que del Plan que se recurre.

Por todo ello y a la vista de todos los razonamientos anteriores, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- No procede hacer imposición de costas ante la ausencia de temeridad o mala fe - art.139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.