Sentencia Administrativo Nº 216/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 454/2004 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00216/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEPTIMA

RECURSO Nº 454/04

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. :

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª María Jesús Muriel Alonso

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.

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En la Villa de Madrid, a dos de febrero del año dos mil siete.

Visto por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo número 454/04, promovido en su propio nombre y representación, por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, D. Carlos José , contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 22 de enero del año 2004 por la que se acuerda que procede el pase del actor, miembro de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, a la situación de segunda actividad por insuficiencia de sus aptitudes psicofísicas.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y por la que se declare su derecho al "pase a la situación de jubilado por incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, causada en acto de servicio, con derecho a la pensión extraordinaria, cifrada en 200% del haber regulador, y exenta de tributación por IRPF", y, subsidiariamente, solicita que se declare su derecho al "pase a la situación de jubilación por incapacidad permanente total para el servicio, causada en acto de servicio, con percibo de pensión extraordinaria, cifrada en 200% del haber regulador".

SEGUNDO.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado con entrega del expediente administrativo para que la contestara en el plazo de quince días y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el recurso a prueba, se practicó la prueba interesada con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día treinta y uno de enero del año en curso once del mes y año en curso, fecha en la que, efectivamente, se votó y falló.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 22 de enero del año 2004 por la que se acuerda que procede el pase del actor, miembro de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, a la situación de segunda actividad por insuficiencia de sus aptitudes psicofísicas.

Pretende el recurrente la anulación de la citada resolución por entender que la misma es contraria a derecho porque vulnera, entre otras, las previsiones contenidas en el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , (aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril ) ya que, argumenta, las lesiones que padece son causa de jubilación por incapacidad física y no, únicamente, justificativas de un pase a la situación de segunda actividad como se acordó en virtud de la resolución recurrida. Solicita en esta instancia jurisdiccional que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la que se declare el derecho del recurrente al "pase a la situación de jubilado por incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, causada en acto de servicio, con derecho a la pensión extraordinaria, cifrada en 200% del haber regulador, y exenta de tributación por IRPF", y, subsidiariamente, solicita que se declare su derecho al "pase a la situación de jubilación por incapacidad permanente total para el servicio, causada en acto de servicio, con percibo de pensión extraordinaria, cifrada en 200% del haber regulador".

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario poner de relieve que teniendo en cuenta la naturaleza esencialmente revisora atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa respecto de los actos administrativos (artículos 1 y 25 de la ya citada Ley 29/1998 ), está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración que en consecuencia no se ha pronunciado sobre las mismas.

Tal y como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 30 de noviembre de 1983, 1 de febrero de 1991, 12 de marzo de 1992 y 12 de noviembre 1996 ) no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al pretenderse en vía Jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en los artículos 33.1 y 56.1 de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en esta vía Jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, puesto que si nuestra Ley Jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquélla, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía Jurisdiccional.

En el supuesto hoy sometido a nuestra consideración, la cuestión debatida se centra, por lo tanto, en determinar si el estado del demandante puede ser tributario o no del pase a la situación de segunda actividad por insuficiencia de sus aptitudes psicofísicas, y a fin de que pueda reconocérsele los derechos inherentes a tal declaración, o si el mismo, como resolvió la Administración demandada, únicamente posibilita su pase a la situación de segunda actividad, por lo que procedería declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida en la medida que la que el recurrente se encuentre en condiciones físicas de prestar su servicio como policía en el Cuerpo Nacional de Policía, cuestión sobre la cual hemos de tener en cuenta la función esencialmente revisora de los actos de la Administración que a esta Jurisdicción compete, lo que nos obliga a considerar únicamente el acto administrativo impugnado, no procediendo hacer pronunciamiento alguno en tanto en cuanto no haya sido objeto de pronunciamiento por la Administración.

Tal precisión estimamos que debemos realizar en este estadio del discurso habida cuenta de que el acto recurrido acordó el pase del actor a la situación de segunda actividad por insuficiencia de sus aptitudes psicofísicas, sin realizar otro pronunciamiento que en esta sede pueda ser objeto de revisión tal y como el actor pretende pues en su demanda no solo solicita que se anule la citada resolución y que se declare su derecho al pase a la situación de jubilado sino que también solicita que se declare su derecho al "pase a la situación de jubilado por incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, causada en acto de servicio, con derecho a la pensión extraordinaria, cifrada en 200% del haber regulador, y exenta de tributación por IRPF", y, subsidiariamente, solicita que se declare su derecho al "pase a la situación de jubilación por incapacidad permanente total para el servicio, causada en acto de servicio, con percibo de pensión extraordinaria, cifrada en 200% del haber regulador".

TERCERO.- Entrando a resolver la cuestión que se nos plantea debemos decir que la decisión a adoptar dependerá de la solución a la que lleguemos respecto a un punto básico, es decir, determinar en primer lugar, la enfermedad o secuelas que padece el actor, y, a continuación la incidencia que las mismas tengan en el cometido profesional correspondiente a categoría funcionarial del actor, a fin de poder concluir si dichas limitaciones imposibilitan totalmente o no al recurrente para que realice todas las tareas inherentes a su profesión.

Para ello, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la normativa reguladora de la materia, concretamente, en la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, por la que se regula la situación de Segunda Actividad en el Cuerpo Nacional de Policía , que, en su articulo 6, apartado 1º, establece "Pasarán a la situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, antes de cumplir las edades determinadas en el artículo 4 de la presente Ley , tengan disminuidas de forma apreciable las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, en los términos que se establezca reglamentariamente, previa instrucción del oportuno procedimiento de oficio o a solicitud de persona interesada, siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación"; y, en el apartado 2º, establece que: "La insuficiencia física o psíquica deberá ser apreciada por un Tribunal Médico preconstituido de la forma y modo que reglamentariamente se determine, compuesto por un Presidente y tres vocales designados entre personal facultativo del Cuerpo Nacional de Policía, por el Director general de la Policía. Dicho Tribunal podrá recabar la participación de especialistas ajenos a la Dirección General de la Policía, si ésta no dispone de los mismos".

Este precepto fue desarrollado por el Reglamento 1556/1995, de 21 de septiembre, que en la Sección 3º del Capítulo II , establece las causas y el procedimiento a seguir para declarar el pase a segunda actividad por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas, declarando en su articulo 11 que "pasaran a la segunda actividad los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, antes de cumplir las edades determinadas en el articulo 4 de la Ley 26/1994, de 29 de septiembre , tengan disminuidas de forma apreciable sus aptitudes físicas o psíquicas de modo que les impida el normal cumplimiento de sus funciones profesionales, previa instrucción del oportuno procedimiento de oficio o a instancia del interesado, siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el servicio"; y, en su párrafo segundo, dicho articulo establece: "A los efectos de apreciación de la insuficiencia física o psíquica por el Tribunal medico, se valoraran las siguientes circunstancias: a) que ocasionen limitaciones funcionales en la persona afectada que le impidan o minoren de forma manifiesta y objetiva su capacidad para el uso y manejo de armas de fuego u otros medios reglamentariamente establecidos de defensa o para la intervención en actuaciones profesionales de prevención o restablecimiento del orden o de la seguridad, de prevención o de detención de delincuentes, con riesgo para la vida o la integridad física del propio funcionario, de otros funcionarios con los que intervenga, o de terceros; b) Que dichas insuficiencias se preveas de duración permanente, o cuya duración no se estime posible dentro de los periodos de invalidez transitoria establecidos en la normativa vigente".

Afirma el actor en su escrito de demanda que la enfermedad o secuelas que padece, además de haber sido causada en acto de servicio (aporta el actor copia de la resolución que así lo declara de fecha 25 de junio del año 2003), como así fue en su día reconocido por la Administración demandada, son tributarias del pase a la situación de jubilado.

Se apoya, básicamente, para realizar tal afirmación en los infirmes médicos que siguieron al accidente de trafico ocurrido el día 16 de mayo del año 2002 cuando estaba de servicio como copiloto en un coche policial y fue embestido por otro coche que circulaba a gran velocidad, y que dio lugar a diligencias penales siendo reconocido por el medico forense. Concretamente, en los hechos probados recogidos en la Sentencia de instancia de fecha 24 de marzo del año 2003 , figuran como secuelas las siguientes: "síndrome postraumático cervical, cervicalgia con irritación braquial, hernia C5-C6, protusión discal C4-C5 y limitación de la movilidad del cuello. Todas estas secuelas le ocasionan una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de Policía Nacional.". Posteriormente, la Sentencia dictada en apelación en fecha 30 de septiembre del año 2003 , aceptó el citado relato de hechos probados en relación a las secuelas padecidas por el actor.

En fase probatoria se ha emitido, a instancia del actor, informe de fecha 24 de octubre del año 2005, del medico forense en el que se puede leer que las secuelas que padece el actor le imposibilitan totalmente para el desempeño de las funciones de policía nacional, y, asimismo, en él se afirma que las secuelas que padece el actor repercuten de forma muy importante tanto para la realización de las actividades de la vida cotidiana como para las actividades propias de su profesión como policía nacional al no poder realizar determinados esfuerzos. Dicho informe medico ha sido realizado por el mismo Medico Forense que emitió informe en el juicio de faltas que dio lugar a las Sentencias antes citadas.

TERCERO.- Para la resolución de la cuestión sometida a nuestra consideración hemos de partir del hecho de que la incapacidad permanente determinante de la jubilación se identifica por el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril ), así como por el artículo 135 párrafo tercero del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa , con aquellas lesiones o procesos del funcionario que "le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera".

De esta previsión se desprende que en nuestro Ordenamiento Jurídico únicamente existirá incapacidad a efectos de la jubilación cuando se cumplan dos requisitos: primero, una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota e incierta reversibilidad y, segundo, que esta lesión o proceso suponga una imposibilidad "total" para el desempeño de las funciones del Cuerpo, Escala, plaza o carrera al que pertenezca el funcionario afectado.

Como consecuencia de ello resulta que cuando el Cuerpo o Escala a la que pertenece el funcionario tenga asignados una pluralidad de puestos de trabajo diferenciados y la imposibilidad derivada de las lesiones no afecte a la totalidad de ellos y sus funciones sino únicamente a alguno o algunas, no cabe declarar la jubilación por incapacidad permanente al no concurrir aquella total limitación que resulta inexcusable.

Para el caso del Cuerpo Nacional de Policía, y en los supuestos en los que no cabe apreciar en el funcionario afectado la total limitación mencionada pero sí una disminución apreciable de las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, se prevé una situación especial en la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, ya que, así se establece en el artículo 6.1 , lo procedente es el pase a la situación de segunda actividad en la que (artículo 4 del Real Decreto 1556/1995, de 21 de septiembre , por el que se desarrolla la Ley 26/1994 ), se desempeñarán, de acuerdo con la formación y Escala de pertenencia del funcionario, funciones instrumentales de gestión, asesoramiento y apoyo de la actividad policial.

CUARTO.- Por tanto, teniendo en cuenta que la incapacidad permanente es la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva y posiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, debemos analizar si en el caso examinado se puede predicar que el estado del recurrente es susceptible de esa consideración, o por el contrario, procedería confirmar la resolución recurrida en el supuesto de que no quepa apreciar en el funcionario afectado la total limitación mencionada, pero sí una disminución apreciable de las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones.

En el análisis del caso examinado, en atención a los datos obrantes en las actuaciones, en particular los informes médicos que obran sobre el recurrente, entendemos que es posible apreciar en el mismo una disminución apreciable de las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones pero no una total limitación de las mimas, lo que determina la confirmación de la resolución recurrida, al estimar que en el actor concurren las condiciones establecidas en el artículo 11.2 del Real Decreto 1556/1995 , dictado en aplicación de la Ley 26/1994, para acordar su pase a la situación de segunda actividad, pues la deficiencia que padece puesta en relación con las funciones que corresponden al Cuerpo Nacional de Policía, y que se establecen en el artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986 , le incapacitan, y le impiden desempeñar sus funciones habituales y profesionales, pero hay que tener en cuenta que para estas situaciones se prevé en el Cuerpo Nacional de Policía la situación de segunda actividad, pues la declaración que el actor pretende exigiría la comprobación de que las limitaciones que padece le imposibiliten para realizar todas y cada una de las funciones encomendadas al Cuerpo y Escala a las que pertenece, siendo lo cierto que a tenor de aquellos informes no cabe apreciar en el recurrente una incapacidad que sea posible definir como total en la medida en que persiste la posibilidad de desarrollar algunas funciones como podrían ser de asesoramiento o apoyo. En este sentido debemos tener en cuenta que no consta solicitud alguna del recurrente de iniciación de expediente de jubilación, constando únicamente la iniciación de oficio del expediente del pase a la situación de segunda actividad; en segundo lugar, que el Tribunal Médico de la D. G. P. en informe de 7 de agosto del año 2003, dictamina que la situación del actor es tributaria del pase a la situación de segunda actividad y recoge como diagnostico: "Antecedentes de síndrome postraumático cervical. Protusion de C4C5 discreta. Hernia discal C5C6 de pequeño tamaño. Radiculopatia motora cervical C7 derecha"; y, en tercer lugar, que de la prueba practicada a instancia del recurrente, realizada ésta por el Médico Forense, el mismo Médico Forense que emitió informe en el juicio de faltas que dio lugar a las Sentencias de juicio de faltas arriba citadas, se concluye que las secuelas que padece el actor no le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones de policía nacional pues si bien en el mismo se afirma que las secuelas que padece le impiden permanentemente para el desarrollo de profesión u oficio pero sobre todo en el caso del policía nacional donde a la grave lesión física hay que añadir un trastorno depresivo ansioso, y que se encuentra absolutamente incapacitado para trabajos físicos de cualquier tipo y, en particular, para el suyo como policía nacional, también es cierto que en el mismo informe se dice que las secuelas que padece el actor repercuten de forma muy importante tanto para la realización de las actividades de la vida cotidiana como para las actividades propias de su profesión como policía nacional al no poder realizar determinados esfuerzos. Ello es compatible con las conclusiones que se expresan en el informe del Tribunal Médico de la D. G. P., y en la propia resolución recurrida al acordarse el pase del actor a la situación de segunda actividad y, por otro lado, con la legislación que hemos citado que prevé precisamente la situación de segunda actividad par aquellas situaciones en las que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no estén en condiciones físicas o psíquicas para el desempeño de la totalidad de las funciones que les son propias como policías, pero si puedan desempeñar otras funciones como puedan ser las de asesoramiento o apoyo.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo numero 454/04, promovido por el policía, D. Carlos José , contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 22 de enero del año 2004, por la que se acuerda que procede el pase del actor a la situación de segunda actividad por insuficiencia de sus aptitudes psicofísicas, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, apartados 1, y, 2 , y en el artículo 89, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.