Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000103
/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00960/2014
Demandante:COMSA, S.A.
Procurador:DON JACOBO DE GANDARILLAS
Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a doce de abril de dos mil dieciséis.
Vistoslos autos del recurso contencioso administrativo
nº 103/14, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador
DON JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS,en nombre y representación de
COMSA, S.A, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 18 de diciembre de 2013, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2014, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de fecha 7 de marzo de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 28 de abril de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso.
CUARTO.-Recibido el pleito a prueba por auto de 11 de mayo de 2015, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
QUINTO.-Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
SEXTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de abril de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se recurre en las presentes actuaciones resolución del Ministerio de Fomento de fecha 18 de diciembre de 2013, en la que se desestimó reclamación presentada por COMSA, S.A., recabando indemnización por retrasos en la ejecución de las obras 'mejora de la movilidad urbana en el entorno del enlace de la autopista R-3 con la M-40, Tramo Conexión de la Avenida de Daroca con ODonnell.'
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en los sobrecostes generados a la indicada empresa por retrasos en la ejecución del contrato, sobrecostes por diversos conceptos, entre ellos el del acero utilizado. Argumenta la actora sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del equilibrio financiero del contrato y el derivado perjuicio que se le ha irrogado. Reclama 866.852,89 euros.
El demandado objeta la ausencia del preceptivo acuerdo social para pleitear, el que la liquidación del contrato se firmó con una salvedad parcial, el que se incurre en error en cuanto al título de pedir, y el que, finalmente, ha de tenerse en cuenta el principio de riesgo y ventura.
SEGUNDO.-El óbice procesal del demandado no puede prosperar, al constar en las actuaciones certificación del Secretario del Consejo de Administración de COMSA relativo a la autorización para recurrir la resolución que nos ocupa, firmada por el Presidente y por el Secretario, aportándose inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del segundo, documentos de los que claramente cabe inferir la voluntad social de ejercitar acciones legales en vía contencioso- administrativa contra la decisión administrativa que nos ocupa. Por tanto, sólo una interpretación rígida del requisito legislado en el artículo 45.2 d) de la norma rituaria aplicable podría dar lugar a una inadmisión contraria al principio 'pro actione' que ha de presidir la actividad procesal.
Y tampoco es dable atender cuanto se expone sobre el título de pedir, aludiendo al instituto de la responsabilidad patrimonial como cauce connatural al 'petitum', pues si bien se interesa una indemnización, es palmario se hace en relación con una divergencia de naturaleza no extracontractual, sino basada en la invocación de unos sobrecostes cuya etiología se atribuye a decisiones administrativas adoptadas en el seno del 'iter' contractual que nos ocupa.
TERCERO.-Para mejor abordar el fondo del litigio conviene hacer las siguientes precisiones:
a)El Director de Obra reconoce que habría que abonar a la interesada, por sobrecostes, 867.467,53 euros (folios 455 y siguientes del expediente administrativo).
b)El Subdirector General de Construcción del Ministerio de Fomento rebajó esa cantidad a 115.776,72 euros (folios 464 y siguientes).
c)En consecuencia, la propuesta del Servicio Instructor, coincide con esa cifra, 115.776,72 euros (folios 474 y siguientes).
d)Por el contrario, son adversos a la pretensión indemnizatoria el Consejo de Obras Públicas (folios 487 y siguientes), si bien con un voto particular que reconoce 714.050,62 euros, el Abogado del Estado del Ministerio (folios 522 y siguientes), el Consejo de Estado (folios 525 y siguientes) y la propia resolución (folios 537 y siguientes).
e)La pericial de parte elevó la suma a satisfacer a 915.056,78 euros. Fue ratificado a presencia judicial el día 16 de junio de 2015.
y
f)Se aporta por el Abogado del Estado liquidación del contrato, de fecha 20 de febrero de 2012, firmada por la promovente con una salvedad ceñida a los 'intereses de demora por pago tardío de la certificación final' (concepto ajeno a este pleito) y por el 'aumento de costes indirectos' (una de las partidas a que se refiere la reclamación que nos ocupa), con indicación de que la firma no supone renuncia a ambos conceptos.
CUARTO.-Pues bien, según criterio de la doctrina legal (por todas,
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014, recaída en el Recurso de casación 3800/2013 ), en estos supuestos ha de valorarse la propia actuación de la actora, tanto en la aceptación de las condiciones del contrato, cuanto en su desarrollo y liquidación, en particular si ha existido una reserva en el momento de la liquidación contractual, o, en otras palabras, si se ha procedido 'a su ejecución y liquidación sin plantear objeción, protesta o salvedad alguna' (Fundamento de Derecho Sexto).
El
Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de mayo de 2012 (rec. Casación 1638/2011 ) estableció:
'Pero es que, aun cuando aceptáramos que el acuerdo de la Administración aprobando técnicamente la liquidación final fuera el definitivo para entender extinguida la responsabilidad contractual de la Administración, tal resolución, como bien indica el Abogado del Estado, era susceptible de ser recurrida administrativa o jurisdiccionalmente por la entidad contratista, no pudiendo sostenerse que tal facultad impugnatoria quedara restringida y mucho menos anulada por el hecho de que la adjudicataria del contrato no hubiera formulado objeciones o reparos en las comparecencias efectuadas en los actos de recepción, provisional o definitiva, de las obras por la Administración ya que, además de no ajustarse tal planteamiento fáctico a lo realmente acaecido en el presente caso como más adelante se expondrá, la consecuencia que a esa hipotética ausencia de reparos anuda la parte recurrente -negando la posibilidad misma de una posterior impugnación- no tiene cabida en la normativa aplicable, resultando así que la entidad contratista sí podía hacer valer en vía administrativa o jurisdiccional su disconformidad frente al acuerdo de liquidación final, siempre, claro está, que la misma se formulara en el plazo legalmente previsto para ello a contar desde que le fuera notificado'.
Y en el supuesto abordado existe una liquidación aceptada con una reserva parcial y concreta, en los términos indicados en al letra f) del ordinal precedente. Su monto está circunscrito, según la pericial de parte a que hicimos mérito, en 108. 991,19 euros, cantidad que la demandante asume en el suplico de la demanda. A ella, según lo razonado, ha de limitarse un posible reconocimiento de compensación.
QUINTO.-Dicho esto, resulta pertinente referir que el Director de Obra, a parte de cifrar los costes indirectos en esa suma, justifica en su informe (folios 455 y 456 del expediente) el retraso de cinco meses en las obras de la siguiente forma:
'Variaciones del contrato:
Con fecha 17 de noviembre de 2008 se solicitó la ampliación de plazo nº1 de tres meses, motivada por:
El retraso en la reposición del servicio afectado de Gas Natural producido por los cambios impuestos por la compañía para realizar las maniobras de conexión de las tuberías.
Desvío de una línea de Unión FENOSA que fue necesario retirar para realizar el encepado de la pila 1 del ramal 1, causando que la ejecución de dicho ramal se retrasase.
Con fecha 25 de junio de 2009 se solicitó la prórroga de plazo n° 2 de 2 meses, necesaria para la ejecución de nuevos micropilotes en las cimentaciones del tramo de conexión (pilas 5 a 10) de la estructura del ramal 1. Una vez ejecutado lo previsto en proyecto, se detectó que la capacidad de carga de las cimentaciones de dichas pilas era insuficiente para soportar los esfuerzos, por lo que hubo que recalcularlas y suplementar las mismas.
Por todo ello, el plazo de ejecución (que inicialmente era de 14 meses y finalizaba en abril de 2009) se prolongó hasta el 27 de septiembre de 2009, alcanzando un plazo total de 19 meses, lo que supuso un incremento de 5 meses respecto del plazo inicial del contrato.
Así el desarrollo de la obra fue el siguiente:
EVOLUCIÓN PREVISTA:
18 de diciembre de 2007: firma del contrato.
26 de febrero de 2008: acta de comprobación de replanteo.
27 de abril de 2009: fecha de finalización de las obras.
EVOLUCIÓN REAL:
26 de febrero de 2008: acta de comprobación de replanteo.
27 de septiembre de 2009: fecha de finalización de las obras.'
Y sobre el cálculo de los costes indirectos reclamados, a los folios 457 y 458 del expediente indica:
'El adjudicatario basa su reclamación en el aumento de plazo de la obra (5 meses más) debido a una serie de causas no imputables al contratista. La reclamación se estructura en varios conceptos:
Costes indirectos
Gastos generales
Aumento del coste del acero por contratación del mismo en fecha posterior a la prevista por el aumento de plazo.
Restablecimiento del equilibrio económico perdido por el incremento de precios de la obra al aumentar el plazo
Costes financieros no compensados.
Actualización de la valoración.
1. COSTES INDIRECTOS QUE SE RECLAMAN.
El adjudicatario expone que la demora en la ejecución de la obra en 5 meses ha implicado un sobrecoste de los medios humanos y materiales que integran los costes indirectos, cuya valoración es función del tiempo.
Para calcular los costes indirectos la empresa constructora incluye una tabla en la que, por un lado, separa los costes de personal técnico y administrativo de la obra durante los 5 meses adicionales y, por el otro lado, incluye el coste de las instalaciones y consumos (oficina, vestuarios, baños, comedor, consumo de agua...)
A este respecto, hay que indicar que los datos aportados para la valoración de los costes indirectos de personal y el coste de las instalaciones y consumos son unas tablas internas de la empresa, con los importes mensuales del coste de personal y del coste de instalaciones, incluyéndose también las nóminas de los trabajadores y los tc2. Sin embargo, no se aporta ninguna justificación de los costes de las instalaciones y consumos (facturas...). De todas formas, aunque se incluyera algún tipo de justificante para estos costes, serían difícilmente contrastables por esta Dirección de Obra.
La cantidad total que reclama la constructora por los costes indirectos es de 141.058,40 €, por el coste de personal técnico y administrativo, y 17.423,29 €, por el coste de las instalaciones y consumos (oficina, vestuarios, baños, comedor, consumo de agua...). El total asciende a 158.481,69 €
En opinión de esta Dirección de Obra, dado que faltan documentos relativos a los costes indirectos que presentan y que en muchos casos no sería factible cotejar los mismos, se estima que pueden calcularse, con cierta aproximación, aplicando el 6% del coste de cada unidad de obra, como suele ser habitual hacerlo para determinar el presupuesto de ejecución material.
Por tanto, puede adoptarse el criterio de tomar como costes indirectos los del proyecto originalmente contratado. Para determinar el coste indirecto en que ha incurrido el contratista puede en primera aproximación calcular el coste medio en el periodo correspondiente al aumento de plazo. Se calcula como coste medio el correspondiente a dividir la cantidad presupuestada en proyecto para este concepto entre el plazo ofertado (14 meses). Se podría considerar el coste indirecto constante a lo largo de todo el periodo de la obra, ya que los medios existentes a considerar como coste indirecto, no varían especialmente según la producción en este caso. Así tendríamos:
Presupuesto de Ejecución Material 6.452.028,34 €
Presupuesto de Unidades de Obra (PEMI1.06) 6.086.819,19€
Baja 0,70220000033
Presupuesto de Ejecución Material con baja 4.530.614,30 €
Presupuesto de Unidades de Obra con baja 4.274.164,44€
Costes indirectos (6% sobre Pres. Unidades de obra) 256.449,87 €
Plazo en meses 14 MESES
Costes indirectos medios al mes (sin G.G.,Tasas, B.l., I.V.A.) 18.317,85€
Costes indirectos medios al mes (con G.G. y 3.1., sin Tasas ni I.V.A.)21.798,24 €
Al tratarse de una reclamación se considera que el promedio de costes indirectos admisibles no debe estar en ningún caso afectado por el porcentaje relativo a tasas (4%), ya que no se trata de una certificación. Sí puede tenerse en cuenta el resto de gastos generales y beneficio industrial, tal como se computa en el proyecto. Tampoco se ha calculado el I.V.A.
La empresa constructora considera que el aumento de plazo de la obra en 5 meses no es imputable al contratista, ya que como bien exponen en el documento presentado las causas por las que se pasó de 14 a 19 meses fueron: a) Retraso en la reposición del servicio afectado de gas natural, producido por los cambios impuestos por la compañía para realizar las maniobras de conexión de las tuberías. b) Retraso en la reposición de la línea subterránea de unión FENOSA por la dificultad de la compañía para realizar los trabajos necesarios. c) Cambios realizados en el proyecto por sus redactores en las cimentaciones (tramo de conexión de la estructura del ramal 1), que afectaron de manera decisiva al desarrollo de la obra.
Por tanto, esta Dirección de Obra considera correcto que el plazo de 5 meses de aumento de la obra por las causas expuestas y explicadas en el documento remitido por el contratista no es imputable al mismo. Según lo anterior y aplicando los costes indirectos medios que se deducen del proyecto, la cantidad que se considera razonable admitir es la correspondiente a multiplicar por 5 meses el coste indirecto medio fijado en proyecto tras aplicar la baja:
Costes Indirectos: 21.798,24 * 5 = 108.991,19 €
Por tanto el total de Costes Indirectos que esta Dirección de Obra estima adecuado es de 108.991,19 € (sin incluir tasas ni I.V.A). La empresa constructora reclama por este concepto una cantidad superior: 158.481,69€.'
Como hemos advertido, a esa cantidad, precisamente, es a la que se acomoda la pretensión de la entidad recurrente en lo que a costes indirectos respecta.
SEXTO.-En
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2015 (Recurso de casación 1487/2014 ), ya tenida en cuenta por esta Sala y Sección en supuestos análogos, se confirma la de este Tribunal de 21 de febrero de 2014 (Recurso 103/2012) y se razona que la razón de decidir de la sentencia recurrida en casación no fue la calificación de una elevación de precios como 'circunstancia imprevisible' (allí de los ligantes, aquí del acero), sino la ponderación de que la elevación tuvo lugar durante un período de prolongación del contrato decidido solamente por la Administración contratante, circunstancia que, según todo lo que hemos reflejado, aquí también concurre, al producirse unos sobrecostes al socaire de determinadas órdenes o decisiones adoptadas por aquella, si bien la estimación del recurso ha de ser parcial, habida cuenta del alcance que hemos otorgado a la reserva formulada en el momento de suscribir la liquidación del contrato. Esto es, resulta pertinente acordar se satisfagan a la recurrente 108.991,19 euros, con los intereses legales correspondientes, calculados desde la solicitud deducida en sede administrativa.
SÉPTIMO.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, ex
artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .
Fallo
En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO.- ADMITIRY
ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad
COMSA, S.Acontra la resolución del Ministerio de Fomento de fecha 18 de diciembre de 2013, que anulamos con el sentido y alcance razonados, esto es, con declaración de su derecho a percibir 108.991,19 euros, con los intereses correspondientes.
SEGUNDO.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Así por esta nuestra Sentencia que se
notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el
art. 86.1 de la LJCA , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
