Sentencia Administrativo Nº 216/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 221/2015 de 11 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 221/2015
Parte apelante: DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA
Parte apelada: Epifanio
S E N T E N C I A Nº 216/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil dieciséis
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por el DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA,
representado y defendido por la Letrada de la Generalitat Dª Flores Morales Adame contra el Auto de fecha
9/4/15, recaída en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 92/15, del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 5 de Barcelona , al que se opone D. Epifanio , representado por el/la Procurador/a D/Dª
Marta Trillas Morera, y defendido por el/la Letrado/a D/Dª Josep Asensio Serqueda.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 09/04/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en la P.S.

medidas cautelares seguido con el número 92/2015, dictó Auto definitivo que estima la medida cautelar solicitada. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de marzo de 2016.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Barcelona, de fecha 9 de abril de 2015 , que estimó la medida cautelar solicitada de suspensión del acto administrativo recurrido, como fue la adscripción del mismo a un puesto de trabajo en Sabadell, por el de su residencia habitual en Mataró, en los términos que se especifican en la resolución judicial.

En el Auto impugnado se exponen con detalle los hechos que han justificado el ejercicio de la acción jurisdiccional, la justificación de la situación de segunda actividad en que se encuentra el interesado, las limitaciones funcionales que afectan su actividad profesional en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Se remite a los informes médicos, entre ellos, destaca el del CAP Cirera, donde indica que el paciente requiere controles crónicos, dieta especial y medicación crónica, lo que aconseja permanecer lo más cerca del CAP que le corresponda. Por eso, concluye el Auto, debe permanecer en Mataró, donde tiene su residencia.

En el recurso de apelación por parte de la Generalitat de Catalunya se alega la existencia de valoración errónea de la documentación médica aportada. Se alega también que se buscó un puesto de trabajo adecuado a la situación de segunda actividad en que se encuentra el funcionario y las dolencias que padece, que en modo alguno le impiden conducir un vehículo para sus desplazamientos, pues el síndrome nefrótico que padece no se lo impide, aun cuando reconoce que la medicación de corticoides le produce insomnio y nerviosismo.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Sr. Epifanio , se reitera la situación médica en que se encuentra el interesado y destaca como el tratamiento médico que recibe, orfidal, le puede hacer disminuir la atención, alterar la capacidad de reacción y somnolencia, lo que es propio de los fármacos corticoides. Se remite a los informes médicos aportados para justificar la medida cautelar solicitada y acordada en el Auto indicado.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la resolución jurisdiccional impugnada, para llegar a la conclusión de que la medida cautelar debe ser confirmada y la acción ejercitada debe prosperar por los siguientes motivos.

La suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal, por lo que dictada ésta, como aquí ha ocurrido, es claro que el recurso carece de objeto. Así se ha expresado en ocasiones anteriores ( Autos del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2004 (casación 6935/01 , FJ 3º); 30 de mayo de 2007 (casación 397/04, FJ 1 º); y 30 de junio de 2008 (casación 207/07 , FJ 2º).

En este aspecto la evolución de la doctrina jurisprudencial se ha basado en la consideración de los siguientes elementos: a) Desde la perspectiva de aplicación el criterio legal del periculum in mora , previsto en el artículo 130 de la LRJCA , ya que la ejecución de la citada Resolución, haría perder la finalidad al recurso; motivo que, a su vez, también cuenta con una versión procesal al hacerse referencia, simultáneamente, a una incongruencia omisiva. Obviamente, tal perspectiva lleva consigo la de la valoración de los intereses -generales y particulares- en conflicto, y se refiere a la medida cautelar de suspensión denegada.

b) Desde la aplicación, en segundo lugar, de la doctrina jurisprudencial sobre el fumus boni iuris , en relación, igualmente, con ambas medidas cautelares.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora , la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Al aplicar la doctrina anteriormente expuesta de forma resumida, al presente caso, es obvio que en el Auto impugnado se ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses tanto públicos como privados, y de forma especial de los informes médicos, para concluir acertadamente con la concesión de la medida cautelar solicitada, pues el tratamiento médico, especialmente farmacológico, que preceptivamente se le administra al interesado, le impide la debida concentración en cualquier actividad y no sólo en la conducción de un vehículo. La somnolencia y el nerviosismo le obligan, pues, a la medicación especial que se especifica en los informes médicos aportados en autos y justifica la medida cautelar adoptada.

No es necesario que se especifique que el paciente no debe conducir vehículos, pues ello es una consecuencia directa de la medicación y del estado médico en que se encuentra el paciente. Esta consideración es la decisiva que debe tenerse en cuenta, pues el funcionario debe tomar medicación prescrita por el médico especialista que por sus efectos, le impide conducir vehículos de motor, por el grave riesgo que ello supone no sólo para el interesado, sino también para los demás usuarios de las vías de circulación. Ello ha quedado debidamente acreditado y razonado en la sentencia dictada en primera instancia.

Por todo ello, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente, en importe máximo de quinientos euros, en aplicación preceptiva de lo que se dispone en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación 2º Imponer las costas causadas a la parte recurrente en importe máximo de quinientos euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de Marzo de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.