Sentencia Administrativo Nº 216/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 262/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0007213

Procedimiento Ordinario 262/2015

Demandante:D./Dña. Valeriano

PROCURADOR D./Dña. LOURDES NURIA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Demandado:Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.216

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Fernández, en nombre y representación de D. Valeriano contra la Resolución dictada, en fecha 16 de Septiembre de 2014 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo y contra su confirmación por Resolución de 27 de Enero de 2015 de la misma autoridad; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que se declare la disconformidad a Derecho de la resolución de 27 de Enero de 2015 por carecer de motivación siendo insuficiente la existencia de la Declaración de Impacto Ambiental, se anule la resolución de 16 de Septiembre de 2014 y se dicte una nueva en la que se formule una DIA favorable por corresponder a los Servicios Periféricos de Toledo de la Consejería de Agricultura en aplicación de la Ley 4/2007 de Evaluación Ambiental en Castilla La Mancha la decisión de someter o no el proyecto a un procedimiento reglado de evaluación ambiental con retroacción de actuaciones hasta el momento previo a dictar resolución por delegación de competencias ( Resolución de 21 de Julio de 2011 de la Dirección General de Calidad e Impacto Ambiental ) y en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el Decreto 126/2011 de 7 de Julio modificado por el Decreto 263/2011 por el que establece la estructura orgánica y competencias de la Conserjería de Agricultura y en el Decreto 248/2011 por el que se regula la estructura orgánica y las competencias de las Delegaciones Provinciales y de los Servicios Periféricos de las Consejerías con condena en costas de la Administración demandada.

SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda , mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 4 de Abril de 2016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso se interpone por la entidad actora contra la Resolución dictada, en fecha 16 de Septiembre de 2014, por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo que denegó la concesión de aguas solicitada porque, habiéndose emitido una Declaración de Impacto Ambiental en sentido negativo en base a que el proyecto, previsiblemente, causaría efectos negativos significativos sobre el Medio Ambiente y en que las medidas previstas por el promotor no son garantía suficiente de su completa corrección o su adecuada compensación.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición se funda en que las aguas objeto de la solicitud se encuentran en Zona Especial de Protección de Aves (ZEPA) y Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) y en que existen suficientes fundamentos legales que apoyen la resolución denegatoria .

Los hechos que deben tenerse en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica son los siguientes:

- En fecha 26 de Noviembre de 2001 tuvo entrada en la Confederación Hidrográfica del Tajo ( CHT) solicitud del recurrente de inicio del trámite de competencia de proyectos publicando su solicitud de concesión de aguas subterráneas con destino a riego de 54,9562 ha, con volumen anual de 327.264 m3, y caudal continuo anual de 10,38 l7/s y emplazamiento en Finca DIRECCION000 , parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del t.m. de Calera y Chozas (Toledo) que se tuvo por presentada informando sobre el plazo máximo de resolución y sobre el sentido del silencio por Oficio de 3 de Enero de 2002 y procediendo a hacer público que se había formulado tal solicitud y publicándose a tales efectos en el Boletín de la Provincia de Toledo del día 4 de Febrero de 2002.

- la apertura del proyecto se realizó el día 12 de marzo de 2002 de lo que se levantó el oportuno Acta. Se dio traslado de la solicitud a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para que informaran lo que estimaran oportuno en materia de su competencia así como al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y se solicitó de la Oficina de Planificación Hidrológica que se informara sobre la compatibilidad con el Plan Hidrológico de cuenca. .

- En fecha 15 de Abril de 2002 se emitió informe por el Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica en el que se establecían las prescripciones a que debía ajustarse el aprovechamiento para ser compatible con el Plan Hidrológico de cuenca. El informe del Mapa de en la cuenca hidrográfica del Tajo manifestó que no existía inconveniente por parte del MAPA en otorgar la concesión. El informe propuesta del Jefe de Área de Gestión del D.P.H se emitió en el sentido de suspender la tramitación del expediente hasta que el Órgano Administrativo ambiental competente tramite y declare la pertinente Evaluación de Impacto Ambiental emitiendo el Comisario de Aguas el día 27 de Marzo de 2003 propuesta de resolución en tal sentido.

- constan también los informes de la Sección de Patrimonio de la Delegación Provincial de Cultura de Toledo informando favorablemente, el permiso de intervención arqueológica del Director General de Patrimonios y Museos.

- La Sociedad Española de Ornitología presentó escrito manifestando sugerencias a considerar en el Estudio de Impacto Ambiental en el sentido de que la situación de la finca era Área de Importancia para las Aves ' Llanos de Oropesa' y ha sido designada LIC y ZEPA mencionando el artículo 6 de la Directiva 92/42/CEE y que el lugar albergaba especies de aves incluidas en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas por lo que la destrucción de su hábitat supone una vulneración del artículo 26 de la Ley 4/1989 y están recogidas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE . Añadió que el área de estudio era altamente vulnerable desde el punto de vista ambiental y alberga especies de gran valor susceptibles a cualquier impacto sobre su hábitat solicitando que se desestimara el proyecto por ser inviable desde el punto de vista de la conservación de la naturaleza.

- El informe de la Conserjería de Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en el que afirmaba que estaba incluido el proyecto en zona sensible ZEPA y LIC por lo que debían evaluarse detalladamente las afecciones al proyecto sobre las especies que motivaron la propuesta de la zona como ZEPA añadiendo que el EIA debía incluir inventario de las especies de avifauna presentes en la zona y grado de utilización de las parcelas afectadas , justificación de las razones de interés público de orden superior que demuestren la necesidad de realización del proyecto en dicha zona , un estudio de otras posibilidades de aprovechamiento de la finca. Así como las medidas correctoras y compensatorias del impacto que producirá el proyecto.

- Obra informe de Ardeidas en el sentido de que el proyecto alteraría el ecosistema estepario y que debería ser desestimado y calificado como actuación negativa por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental no existiendo inconveniente por parte del Ayuntamiento y el informe de la CHT así como las observaciones para la redacción de la EIA en base al artículo 13 del R.D. 1131/1988 de Evaluación de Impacto Ambiental . También consta el informe de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.

- En el informe propuesta el Ingeniero se refirió a la reanudación del expediente en cuestión que se propuso por el Comisario de Aguas resolviendo el Presidente la reanudación de la tramitación del expediente.

- En fecha 25 de Octubre de 2007 el Secretario General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático en el que consta que el proyecto está incluido en el epígrafe 3º del apartado b) del Grupo 9 del Anexo I del R.D Levo 1302/1986 informó que en atención a lo dispuesto en el artículo 6 del R.D. 1997/1995 por el que se traspone la Directiva 92/43/CEE , las obligaciones de la Directiva 79/409/CEE y lo recogido en el artículo 77 de la Ley 9/1999 de conservación de la naturaleza en Castilla La Mancha y teniendo en cuenta la propuesta de resolución de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de 24 de Octubre de 2007, formulaba una Declaración de Impacto Ambiental en sentido negativo para el proyecto concluyendo que dicho proyecto ' previsiblemente causará efectos negativos significativos sobre el Medio Ambiente y considerándose que las medidas previstas por el promotor no son una garantía suficiente de su completa corrección o su adecuada compensación'.

- En base a la DIA negativa se emitió informe propuesta del Jefe de la Sección Técnica en sentido denegatorio de la concesión , se emitió informe del Abogado del Estado y la resolución de 16 de Septiembre de 2014 del Presidente de la CHT fue denegatoria.

- Interpuesto recurso de reposición se dictó resolución desestimatoria del mismo el día 27 de Enero de 2015.

SEGUNDO . El objeto del presente recurso se centra en determinar si la recurrente tenía derecho a la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado.

La parte actora alega, en esencia, que la resolución que desestimó el recurso de reposición carece de motivación sin que sea suficiente la existencia del informe ambiental e invoca los artículos 53 y 54 en relación con los artículos 62 y 63 en el que expuso que la competencia era de los Servicios Periféricos de Agricultura de Toledo en aplicación de la Ley 4/2007 la decisión de someter o no el Proyecto a un procedimiento reglado de evaluación ambiental y que se acompañó resolución de 24 de Octubre de 2012 de tales Servicios colindante a las parcelas del recurrente donde se resolvió que no era necesario someter el proyecto de la Explotación de un olivar por goteo a un procedimiento reglado de EIA.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que la resolución recurrida contiene una somera referencia a hechos y Fundamentos del artículo 14 de la ley de Aguas y como motivación 'in alliunde' el informe de la Abogacía del Estado y afirma que en fechas 3 de Diciembre de 2007 y 28 de Enero de 2008 se le comunica la DIA negativa y no hace alegaciones por lo que la consintió afirmando que la competencia para dictar la DIA es del órgano competente de la Administración del Estado al ser previa a una concesión que otorga la Administración del Estado .

TERCERO. La primera cuestión a valorar es la falta de motivación argumentada por el recurrente, particularmente, en relación con la resolución del recurso de reposición.

En el recurso de reposición el recurrente hace valer que la abogacía del Estado había informado a favor de la competencia del órgano autonómico y, sin perjuicio de que lo que se revisa es el acto administrativo lo cierto es que en tanto en cuanto en el mismo se hace referencia al informe cabe afirmar que se trata de una motivación 'in alliunde' en la que se ha fundado el propio acto, y en base a esta consideración, podemos argumentar al respecto si bien para manifestar que el recurrente no acredita , en modo alguno, que el supuesto sea idéntico al incluir la mera reproducción literal parcial de un informe del Abogado del Estado elaborado en otro caso que, para ser considerado término válido de comparación a efectos de considerar la posible infracción del principio de igualdad de trato, debiera ser no similar sino igual lo que no se ha probado en modo alguno.

En cualquier caso quedaría por determinar si ese supuesto antecedente se ajustaba a la legalidad de forma que el mero hecho de probar la identidad no supondría tampoco su aplicación automática.

En cuanto a la falta de respuesta de la resolución del recurso de reposición, a este y los demás argumentos que propuso en el recurso, hay que decir que se ha motivado el hecho de no tenerles en consideración en que el recurrente no los había hecho valer en alegaciones anteriores. Este argumento no puede confirmarse dado que se refiere a hechos o documentos expuestos por la Administración al interesado sobre las cuestiones sobre las que debe resolver, por el contrario las alegaciones que realiza el actor en el recurso de reposición son argumentos que legítimamente puede hacer valer en ese momento procesal por lo que no podría acogerse este argumento como fundamento legal de la resolución del recurso de reposición, y, por ello la Administración debió dar respuesta correcta a la alegación del actor sobre el informe del Abogado del Estado invocado en otro supuesto cualquiera que fuera su sentido.

En cuanto al objeto material de fondo del expediente la resolución del recurso de reposición dio respuesta fundada al motivo por el cual se resolvió denegando en la resolución originaria que se remitía, a su vez, al informe de 25 de Octubre de 2007 del Secretario General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático.

CUARTO . La segunda cuestión que somete a la consideración de este Tribunal el recurrente es la competencia para decidir sobre la necesidad de realizar una EIA del proyecto solicitando se tenga en cuenta el informe del órgano autonómico.

A estos efectos debemos remitirnos a que la competencia para emitir decisiones sobre la cuestión relativa a la EIA viene establecida preceptivamente en el artículo 5 del R.D. 1302/1986 que regula la Evaluación de Impacto Ambiental según el cual :

'1. A efectos de lo establecido en este Real Decreto Legislativo y, en su caso, en la legislación de las Comunidades Autónomas, el Ministerio de Medio Ambiente será órgano ambiental en relación con los proyectos que deban ser autorizados o aprobados por la Administración General del Estado.

2. Cuando se trate de proyectos distintos a los señalados en el apartado 1, será órgano ambiental el que determine cada Comunidad Autónoma en su respectivo ámbito territorial.

3. Cuando corresponda a la Administración General del Estado formular la declaración de impacto ambiental, será consultado preceptivamente el órgano ambiental de la Comunidad Autónoma en donde se ubique territorialmente el proyecto'.

Los términos del artículo son claros respecto a la competencia y , concretamente, al establecer la de la Administración General del Estado cuando los proyectos deben ser autorizados por la misma.

En el presente caso la autorización de la concesión corresponde a la CHT, que al ser un organismo de cuenca, según la Ley de Aguas, (en sus artículos 19 y posteriores) se configura como Organismo autónomo de los regulados en el artículo 43.1.a) de la Ley 6/1997 ( LOFAGE), responsable, fundamentalmente, de la administración hidráulica de las cuenca , en este caso, del Tajo y que como todos estos organismos de cuenca tiene, entre otras, según el artículo 21 de la Ley de Aguas , las funciones consistentes en la elaboración del Plan Hidrológico de la cuenca, su seguimiento y revisión la administración y control del dominio público hidráulico asi como de los aprovechamientos de carácter general o que afecten a más de una Comunidad Autónoma y, según el artículo 24, el otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico salvo las de interés general que corresponden al Ministerio de Medio Ambiente.

Como tales organismos autónomos están adscritos a un Ministerio en el que propician el desarrollo de una descentralización funcional y la ejecución de programas específicos de la actividad del Ministerio en cuestión así como la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos y el Ministerio ejerce un control de eficacia, según los artículos 45 y 51 de la LOFAGE por lo que se integran en el mismo a efectos organizativos.

En consecuencia, sin perjuicio de que se soliciten y se remitan informes por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas como está previsto en el punto 3 del artículo 5 del R.D. 1302/1986 , la competencia para decidir sobre evaluación ambiental corresponde al órgano competente de la Administración General del Estado cuando es ésta misma la que va a autorizar el proyecto.

El recurrente no impugnó, ni lo ha hecho en esta vía, la calificación del proyecto y la concesión solicitad que consta identificada en la Resolución de la Secretaria General para la Prevención para la Contaminación y el Cambio Climático de 25 de Octubre de 2007, como proyecto incardinado en el Grupo 9 del Anexo I , apartado b) epígrafe 3.

Este apartado concreto subsume los proyectos correspondientes a actividades listadas en el anexo I, es decir, los proyectos, públicos o privados, consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo I del presente Real Decreto legislativo deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental en la forma prevista en esta disposición .que, no alcanzando los valores de los umbrales establecidos en el mismo, se desarrollen en zonas especialmente sensibles, designadas en aplicación de la Directiva 79/409/CEE, del Consejo, de 2 de abril, relativa a la conservación de la aves silvestres, y de la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, o en humedales incluidos en la lista del Convenio de Ramsar(...)

3. Proyectos de gestión de recursos hídricos para la agricultura, con inclusión de proyectos de riego o de avenamiento de terrenos, cuando afecten a una superficie mayor de 10 hectáreas.'

Dado que la identificación del proyecto no ha sido cuestionada y es correcta de tal forma que deben ser sometidos a EIA y, dado que la adscripción del organismo autorizante, la CHT, al Ministerio de Medio Ambiente lleva implícito que la EIA le competa a la Administración autorizante, es por lo que no cabe sino entender que la resolución dictada y su confirmación son conformes a Derecho.

QUINTO . Procede imponer las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones a tenor del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo , promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Fernández, en nombre y representación de D. Valeriano contra la Resolución dictada, en fecha 16 de Septiembre de 2014 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo y contra su confirmación por Resolución de 27 de Enero de 2015 de la misma autoridad por lo que procede declarar que las resoluciones recurridas son conformes a Derecho y, en consecuencia, las confirmamos ; todo ello con expresa imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 262/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 21-4-2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.