Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 216/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 1, Rec 63/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE TARRAGONA

RECURSO ORDINARIO Nº 63/2017

Parte actora: GABINET JURÍDIC DE LA GENERALITAT

Representante: LLETRAT DE LA GENERALITAT

Parte demandada: AJUNTAMENT DE L'AMETLLA DE MAR, Raimunda Y HACIENDA PUBLICA

Representante: ORIOL AUQUÉ PITARCH, JOSEP A. PÉREZ FERRÁNDIZ, JOSEP FARRE LERIN Y ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 216/18

Tarragona, a veintitres de octubre de dos mil dieciocho

Vistos por mi, D. GUILLERMO PERAL FONTOVA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nª 1 de Tarragona, los presentes autos de RECURSO ORDINARIO instados por GABINET JURÍDIC DE LA GENERALITAT, representado y defendido por el LLETRAT DE LA GENERALITAT siendo demandado AJUNTAMENT DE L'AMETLLA DE MAR, representado por el procurador Sr. JOSEP FARRE LERIN y defendido por el letrado Sr. JOSEP A. PÉREZ FERRÁNDIZ y como codemanddada la Sra. Raimunda representada y defendida por el letrado Sr. ORIOL AUQUÉ PITARCH, en el jercicio que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de S.M. el Rey, he dictado la presente sentncia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14/2/2017 la representación procesal de la actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se dirá. Admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente a la Administración demandada, ésta compareció en forma, haciéndolo también el particular interesado. Se confirió el trámite de demanda a la parte actora, quien lo formuló fijando sus pretensiones. Conferido traslado a las partes demandadas, éstas formularon contestación, y practicada la prueba propuesta y presentadas conclusiones quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, Generalitat de Catalunya, impugna la desestimación por silencio administrativo de la petición de revisión de oficio de actos nulos dirigida al Ayuntamiento de L'Ametlla de Mar contra las licencias concedidas en fecha 28 de septiembre de 2016 a Juan Miguel , para la ampliación de un almacén agrícola y en fecha 22 de noviembre de 2007 a la codemandada, Raimunda , para la legalización de una balsa de riego, así como contra estas mismas licencias. Funda su demanda la Generalitat en que lo verdaderamente construido, ya desde un origen, era una vivienda y una piscina, y que que no se ha acreditado que la edificación tenga relación alguna con actividad agropecuaria. Por todo ello, solicita la nulidad de la licencia al amparo de los artículos 62.1 e ), g ) y f) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC ).

El Letrado del Ayuntamiento de l'Ametlla de Mar y de la codemandada se han opuesto a la demanda, interesando la confirmación de la licencia impugnada.

SEGUNDO.-Tres son las causas de nulidad invocadas por el actor; en concreto, la relativa a la letra e) del artículo 62.1 de la LRJ-PAC , la de la letra g) y la prevista en la letra f) del mismo texto. La primera se refiere a la nulidad de los actos en los casos en que una norma con rango de Ley lo establezca, la segunda, a la falta total y absoluta del procedimiento establecido y la tercera a actos expresos que provocan la adquisición de derechos sin cumplir los requisitos esenciales para ello.

Hay que destacar que la normativa aplicable, entonces y ahora, está formada, de una parte, por la legislación urbanística autonómica (el Decreto Legislativo 1/2005 entonces, el Decreto Legislativo 1/2010 ahora, que contienen idénticas previsiones en lo que nos afecta) y por otra por los instrumentos urbanísticos municipales, como sería el Plan de Ordenación Urbana Municipal de 1992, en la redacción vigente al momento de concederse las licencias. Si acudimos a la norma legal, y considerando que no se discute que nos hallamos en suelo no urbanizable, resulta que la existencia de una vivienda es posible, pero sometida a unas condiciones:'6. En sòl no urbanitzable, ultra les actuacions d'interès públic a què es refereix l'apartat 4, només es poden admetre com a noves construccions, respectant sempre les incompatibilitats i les determinacions de la normativa urbanística i sectorial aplicable:

a) Les construccions i les dependències pròpies d'una activitat agrícola, ramadera, d'explotació de recursos naturals o, en general, rústica. Entre les construccions pròpies d'una explotació de recursos naturals procedents d'activitats extractives, s'hi inclouen les instal·lacions destinades al primer tractament i a la selecció d'aquests recursos, sempre que aquestes activitats de selecció produeixin un impacte ambiental menor si es duen a terme al lloc d'origen.

b) Les construccions destinades a habitatge familiar o a l'allotjament de persones treballadores temporeres que estiguin directament i justificadament associades a una de les activitats d'explotació a què fa referència la lletra a.'Así, resulta que la existencia de una explotación agrícola podría llegar a permitir la instalación de una vivienda en la parcela, siempre y cuando se cumplieran los requisitos del precepto referido.

De este modo, con carácter previo, procede constatar si, en efecto, existe una explotación agraria en la finca y la misma puede servir como base a la edificación construida. En primer lugar, es claro que en el proyecto inicial no se justifica en absoluto la accesoriedad de la construcción respecto a ninguna explotación agrícola. Esta apreciación resulta del examen directo del proyecto, en que ni una sola mención se efectúa sobre esta cuestión. En segundo lugar, ninguna prueba ha traído ni el Ayuntamiento ni la parte codemandada de que exista explotación agraria alguna en la finca, pero aunque se pudiera observar de alguna fotografía la existencia de algún cultivo, resulta que ello no es en modo alguno bastante a los efectos del precepto legal, que requiere que la construcción esté asociada a la actividad agraria, lo que implica un análisis de la propia actividad, su rendimiento y la proporcionalidad de la obra en relación con el mismo, lo que está completamente ausente en el presente caso.

De otra parte, en el momento actual se ha procurado probar que, en efecto, existe un cultivo en las parcelas que justifica la construcción cuestionada. Sin embargo, la prueba, consistente esencialmente en un dictamen pericial aportado por la codemandada, no es suficiente a los efectos legales que se pretenden obtener. Ello porque, aunque ciertamente deja constancia de la existencia de ciertos cultivos en la finca, no analiza en ningún momento los requisitos que el art. 327 del Plan General exige, y en concreto la relación de proporcionalidad entre los cultivos existentes y el almacén; sorprende, de hecho, que nada se diga acerca de la capacidad productiva de la finca, su rendimiento o el espacio de almacenamiento necesario, constatando el informe, simplemente, que el propietario usa la caseta porque está llena de cosas, sin mayores análisis. Es evidente que tan sucinta motivación, que no hace referencia a los parámetros legalmente exigidos, resulta insuficiente para lograr la convicción sobre los extremos controvertidos.

Por ello, resulta claro que el requisito legal señalado por la Generalitat está, en efecto, incumplido en el caso que nos ocupa. La cuestión fundamental es el alcance que este incumplimiento ha de tener en cuanto a la nulidad, en su caso, del acto que nos ocupa.

A priori, nuestro Tribunal Superior mantiene una interpretación sobre los efectos de la falta de constatación de la efectiva afectación de la construcción a la finalidad agrícola consistentes en que se trata de un defecto de mera anulabilidad del acto, y no de nulidad. Ya se manifestó así en la Sentencia de este Juzgado de 19 de noviembre de 2013 . En dicha sentencia se dijo lo siguiente:'El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia alegada por la parte demandada (de 13 de enero de 2012, en recurso 229/2010 ), ha considerado que la falta de control de la adecuación de un almacén a la explotación a la que ha de servir en el trámite de concesión de la licencia es un defecto que implica la anulabilidad, y no la nulidad.'Ya se dijo en la misma Sentencia, no obstante, que esta interpretación no constituía jurisprudencia, y otros Tribunales Superiores de Justicia (como el de Andalucía) vienen sosteniendo una interpretación contraria. Pero es que además el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña viene también sosteniendo el criterio de apreciar la nulidad de pleno derecho en estos casos (así, Sentencia de 26 de septiembre de 2014, Sección 3 ª, corrigiendo una precisamente de este Juzgado), si bien en tal caso existía una zona de especial protección, que vinculaba con las determinaciones del art. 202 de la Ley de Urbanismo .

Volviendo, pues, a la cuestión nuclear del caso, debe examinarse la consecuencia del incumplimiento existente. Esta consecuencia, para la Generalitat, es la derivada del art. 202 y 32 del entonces vigente Decreto Legislativo 1/2005 . Estos preceptos sancionan con nulidad ciertos casos de construcción en terreno no urbanizable. En concreto, el art. 202.1 dispone que serán nulos'a) Los actos de parcelación, urbanización, edificación y uso del suelo y subsuelo que se lleven a cabo sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes públicas o espacios libres de edificación de carácter público, así como los que se lleven a cabo en terrenos clasificados como suelo no urbanizable en virtud de lo dispuesto en el artículo 32.1.ª ), primero.', y el art. 32.1.a), primero, establece como terreno no urbanizable'Los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal clasifica como tales por razón de: Primero.-La incompatibilidad con su transformación.',aclarando el apartado segundo que'La incompatibilidad de un terreno con su transformación, a efectos de lo establecido en el punto primero del apartado 1.ª ), puede derivar, entre otros, de los siguientes factores:

a) Un régimen especial de protección aplicado por la legislación sectorial y por el planeamiento territorial.

b) Las determinaciones de los planes directores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.

c) Su sujeción a limitaciones o servitudes para la protección del dominio público. '

Es indudable que el supuesto aplicable al caso sería el derivado de la letra a) del apartado segundo del art. 32, esto es, la existencia de un régimen de especial protección. Pues bien, si acudimos al art. 47 del Plan Territorial Parcial de las Tierras del Ebro (PTPTE), resulta que no nos hallamos ante suelo de especial protección (previsto en el apartado primero del precepto) sino que se trata de suelo de protección preventiva del apartado 3 del mismo artículo. Así pues, lo cierto es que no es aplicable el singular régimen de nulidad de pleno derecho contenido en el art. 202 de la Ley, sencillamente por no estar previsto para este supuesto, lo que ha de llevar a declarar que, en este caso, la falta de vinculación de la construcción con la explotación agrícola es ciertamente una contravención de Ley y de los instrumentos aplicables, pero no puede incardinarse en el supuesto de nulidad de pleno derecho pretendido por la Generalitat de Cataluña, sino que, en aplicación del art. 63 de la entonces vigente Ley 30/1992 , y concordante de la actual 39/2015, nos hallamos ante un vicio de anulabilidad claramente insuficiente para permitir prosperar la acción pretendida, pues han transcurrido con creces los plazos legales en que dicha anulabilidad podía hacerse efectiva.

Así, se ha de desestimar el primer motivo de nulidad invocado por la Generalitat, de contravención de Ley expresamente aplicable.

TERCERO.-Diferente fortuna ha de recibir, sin embargo, la alegación relativa al incumplimiento total y absoluto del procedimiento establecido por el Ayuntamiento de L'Ametlla de Mar, así como el supuesto de adquisición de derechos sin reunir las condiciones legales para ello, que como se verá sí ha de ser estimado.

Para ello se ha de partir de la base, como lo hacía el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia antes referida, de que nos hallamos ante un evidente fraude de ley, en los términos del art. 7.2 del Código Civil . En efecto, un simple análisis del proyecto presentado respecto de la ampliación del almacén agrícola no permite alcanzar otra conclusión, incluso sin especiales conocimientos técnicos, que la propuesta por la Generalitat en cuanto a su verdadera naturaleza de proyecto de construcción de una vivienda. En modo alguno puede considerarse que estemos ante una mera ampliación de un almacén, cuando se cuadruplica su superficie, se emplea carpintería de madera e incluso se crea una terraza en la planta superior, lo que es sin duda completamente inútil en un almacén. Ningún técnico o jurista que examine esta documentación puede razonablemente alcanzar conclusión diferente; los planos y la memoria son meridianamente claros, pero además los hechos posteriores no hacen sino corroborar que, en efecto, es una vivienda lo que se construyó y como tal se usa.

Tan burdo resulta lo pretendido que en ningún caso podía el Ayuntamiento ignorar que se hallaba ante una verdadera nueva construcción y cambio radical de uso, que debía sin duda incardinarse en el procedimiento especial establecido en el art. 48 de la Ley de Urbanismo , por envío del art. 49.c), que exige indefectiblemente la intervención de la Comisión Territorial de Urbanismo para la aprobación definitiva del proyecto, que no correspondía al Ayuntamiento.

Por lo tanto, como sostiene la demanda, se ha incumplido de manera total el procedimiento legalmente establecido, hurtando a la Comisión Territorial competente la facultad de aprobación definitiva que según la Ley debía ejercer, lo que constituye causa de nulidad del acto administrativo y justifica su revisión de oficio que, debidamente solicitada, no ha sido atendida. Procede, en consecuencia, declarar nulo el acto presunto denegatorio de la revisión de oficio, y nula de pleno derecho la licencia de obras concedida aparentemente para la ampliación de un almacén agrícola pero realmente para la construcción de una vivienda nueva.

La licencia de legalización de la balsa de riego ha de seguir idéntica suerte, no sólo porque en la misma se reconoce, tan sólo un año y poco después de la concesión de la licencia de ampliación anulada, que en efecto existe una vivienda en el lugar y por lo tanto viene a reconocer su auténtica naturaleza de piscina, sino porque, al igual que en el caso anterior, el análisis del proyecto no deja lugar a dudas de que se trata de una piscina y no de una balsa de riego. En primer lugar, ningún análisis hay de elementos tales como el propio sistema de riego de la finca o las necesidades de agua de la misma, elementos que deberían ser punto de partida para determinar cuestiones capitales, como las dimensiones de la balsa, sino porque como señala la parte actora resulta que consta el alicatado de la balsa y los elementos de acabado de la misma, constando igualmente diferentes profundidades entre 0,8 y 1,4 metros, lo que es absolutamente innecesario en un mero depósito de almacenamiento de agua, pero imprescindible en una piscina recreativa. Este uso no está permitido por la norma, al no existir una vivienda legal en la parcela, como se ha señalado anteriormente.

Por lo tanto, procede estimar la demanda por esta causa, declarando la nulidad de las licencias de obras impugnadas, sin ser necesario analizar la tercera causa de nulidad invocada.

CUARTO.-La estimación de la demanda conlleva todos los pronunciamientos solicitados por el actor, y en particular la demolición de los inmuebles infractores, por derivarse directamente de la resolución recaída y la nulidad declarada. Igualmente, atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imposición de costas a las partes demandadas, con el límite conjunto de 500 euros, IVA incluido, por mitad entre ambas.

Igualmente, atendido el criterio de nuestro Tribunal Superior en casos similares, se fija un plazo de dos meses, a contar desde la notificación de la presente sentencia al Ayuntamiento, para que el mismo acredite ante el Juzgado la ejecución de la sentencia, con la demolición de las obras, y apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas para el caso de incumplimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, y en su virtud se anula, por no ser conforme a Derecho, la resolución dictada por silencio administrativo denegatoria de la revisión de oficio, y en lugar de la misma se declara la NULIDAD DE PLENO DERECHO de las licencias de obras concedidas por el Ayuntamiento de l'Ametlla de Mar en fecha 28 de septiembre de 2016 a Juan Miguel , para la ampliación de un almacén agrícola y en fecha 22 de noviembre de 2007 a Raimunda , para la legalización de una balsa de riego. Como consecuencia se acuerda la demolición de las obras ejecutadas al amparo de las licencias.

Se fija un plazo de dos meses, a contar desde la notificación de la presente sentencia al Ayuntamiento de l'Ametlla de Mar, para que el mismo acredite ante el Juzgado la ejecución de la sentencia, con la demolición de las obras, y apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas para el caso de incumplimiento. Se condena en costas a las partes demandadas, con el límite de 500 euros, IVA incluido, a repartir por mitad entre ambas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en plazo de 15 días ( art. 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.