Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 216/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1413/2019 de 16 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: IRANZO CEREZO, JOSE DAMIAN
Nº de sentencia: 216/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100168
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4337
Núm. Roj: STSJ M 4337:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a 16 de Abril de 2021.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 1413/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las Resoluciones del Consulado General de España en La Habana por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 27/8/19 que denegaron visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se insta la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, se invoca, de una parte, la falta de motivación de las resoluciones denegatorias, con la consiguiente infracción del artículo 4,3 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Ello por cuanto ni se daría una justificación suficiente ni se revela un estudio de la situación de '
De otra, ya en cuanto al fondo, se esgrime la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 2 c) RELCRUE (en el caso de la hija a reagrupar) y 2 bis 1 a) 1º RELCRUE (en el de las nietas). En tal sentido, se da cuenta pormenorizada de los envíos dinerarios que se habrían venido produciendo y que se asumen no solo por la reagrupante sino por el cónyuge de ésta. Asimismo, se advierte que el padre de las menores reside en Uruguay y no se haría cargo de su sustento. Y se apunta a que el padre de la Sra. Angustia (ama de casa y que no tendría posibilidad de encontrar empleo) tampoco la auxiliaría y viviría fuera de Cuba.
Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa y la doctrina legal de aplicación, niega que se den los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para entender que las reagrupadas se encuentran a cargo de la reagrupante. Ello por cuanto, de un lado, no quedaría acreditado cómo habrían podido subvenir a sus necesidades hasta el momento en que los envíos dinerarios se iniciaron. De otro, toda vez que el '
-Por Resoluciones del Consulado General de España en La Habana se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 27/8/19 que denegaban los visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea instados por las recurrentes respecto de Dª. Paloma, madre y abuela respectivamente, con nacionalidad española.
-Se expresa con la reposición que '
-La denegación se fundó en '
Al efecto, cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso '
Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.
El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.
Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado a las recurrentes y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que las mismas realizan se desprende no solo que conocían el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartieran) sino que no se han visto imposibilitadas para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.
A tal efecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).
Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la mentada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a '
Por su parte, el artículo 2 RELCRUE establece que '
Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne al presente supuesto, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. En relación con tal cuestión, la Sala Tercera declara en la Sentencia (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) que '
Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz. A tal respecto, con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra '
-La calidad de miembro de la familia '
-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].
Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un '
Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].
La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por las propias demandantes y se derivan del expediente administrativo, si las solicitantes se han venido encontrando o no a cargo de su madre y abuela, de nacionalidad española y que actúa como reagrupante. No aparece controvertido el envío de remesas a partir del 31/7/18 en cantidades variables que oscilan en torno a los 250 y 300 euros mensuales. Éstas, además, no solo serían remitidas por la reagrupante sino también por su cónyuge. Tampoco se discute que las reagrupadas (nacida, en el caso de la hija a reagrupar en fecha 10/11/83, mientras que las nietas cuentan con 13 y 10 años) residen en Cuba o que su madre y abuela haga lo propio en España, desempeñándose como empleada del hogar y percibiendo unos 1.000 euros al mes.
Sin embargo, más allá de lo anterior, se prescinde por la parte demandante de acreditar todos aquellos extremos que devienen precisos para que pudiera prosperar la demanda. Así las cosas, en relación con la figura del padre de las menores que pretenden ser reagrupadas, consta tan solo en el expediente autorización del progenitor, D. Luciano, quien señala que reside en Uruguay y que otorga poder por el que se faculta a la madre para viajar con las menores a España y solicitar la residencia permanente. Se desconoce, sin embargo, si ambos progenitores tienen establecidos judicialmente los términos de la guarda y custodia. Tampoco se justifica en modo alguno que el Sr. Luciano no esté en disposición de auxiliar económicamente a sus hijas. Aun más. Estas mismas circunstancias tampoco se acreditan respecto de la reagrupada Sra. Angustia, no teniéndose constancia de su situación laboral o de qué ingresos pueda tener. Esta cuestión no es baladí si se considera que no fue hasta Julio de 2018 cuando comenzaron los envíos dinerarios, esto es, apenas un año antes de la solicitud de los visados.
En consecuencia, adolece la demanda de falta de información acerca de extremos decisivos que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención de los visados solicitados conforme al régimen legal expresado y, por ende, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1413-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

