Sentencia Administrativo Nº 217/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 419/2011 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 217/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 419/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre OPE 2008 del personal estatutario del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza.

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Jacinta , representada y dirigida por Doña Esther Saavedra Sanmiguel; como demandada Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, representada y dirigida por los letrados de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- La mencionada recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de la vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución 193/2011, de 7 de febrero, del Director General de Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, confirmada en alzada por Acuerdo de 22 de julio de 2011 del Consejo de Administración de Osakidetza, por la que se publica la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la categoría de Auxiliar Administrativo del Grupo profesional de Técnicos Auxiliares Administrativos. Del mismo modo se impugnan también las preguntas 54 y 47 del Modelo A, que se corresponden con las preguntas 4 y 97 del Modelo B.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de las resoluciones impugnadas así como se proceda a modificar los resultados de la fase de oposición como consecuencia de la anulación de dos preguntas y su sustitución por las de reserva. Se fundamenta para ello en que la actora ha participado en el proceso selectivo para la adquisición del vínculo estatutario de Osakidetza en la categoría de auxiliar administrativo por el turno de discapacitados, y habiendo superado la fase de oposición apareció en la lista del Anexo I (aspirantes con opción a destino), pero sin embargo, no le ha sido adjudicada plaza -según la demanda- por no poseer el perfil lingüistico preceptivo. Más concretamente se afirma que siendo 236 las plazas convocadas el cupo legal (5%) de discapacitados debió ser de 12 plazas en lugar de 8 que son los destinos reservados.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Sostiene el Letrado de la administración aquí recurrida que, se ha dado cumplimiento estrictamente a las bases de la convocatoria, las cuales no fueron impugnadas. Además, señala que no fueron 12 sino 15 las plazas reservadas a discapacitados y la demanda confunde interesadamente los requisitos de participación con las características de los destinos, en el sentido de que no se exige que los participantes ostenten perfil lingüistico como requisito de participación, sin embargo para adquirir la condición de funcionario se tiene que obtener un nombramiento para una plaza para lo que se tiene que reunir los requisitos de la plaza. Además la adjudicación de plazas se ha llevado a cabo de conformidad a las bases y sin distinguir entre discapacitados o no.

TERCERO.- Debemos comenzar afirmando que las bases de la convocatoria recogen el mandato legal de reservar un 5% para discapacitados (base general 1.3): 'Se reservan para su cobertura por personal discapacitado el 5% de los destinos ofertados en cada turno (libre y promoción interna) para cuyo cómputo se tendrá en cuenta el total de los destinos convocados por cada una de las categorías profesionales', y coinciden ambas partes en que el número de plazas convocadas fue de 236, con lo que se deben reservar al menos 11,8 puestos para discapacitados. Alega Osakidetza que se reservaron ocho plazas para el turno de libre y siete para el de promoción interna que sumados hacen un total de 15, número de puestos superior al legalmente exigido.

Por lo que respectas a los destinos, la Base específica 2.b) establece que 'En todo caso, deberán cumplirse los requisitos del puesto al que se opte, según lo dispuesto en el Decreto 186/2005, de 19 de julio así como cualquiera otros establecidos por la normativa vigente.'de lo que se infiere que para optar a un determinado puesto los aspirantes deben cumplir los requisitos concretos de dicho puesto. Y, justifica el letrado de Osakidetza dicha base en que lo que la convocatoria pretende es consolidar los puestos de trabajo que ocupaban los de promoción.

Por lo que se refiere a la prelación en la elección de puestos, la Base general 7 no discrimina favorablemente a los discapacitados sino que estos elegirán por el puesto que les corresponda, en igualdad de condiciones que los demás aspirantes al proceso de selección. Además, la Base 14.4 determina que: 'Los aspirantes que participen en cualquiera de los dos turnos, a través del cupo de discapacitadad contemplado en la Base 7, y hayan alcanzado una puntuación en la fase de oposición igual o superior a la mínima exigida, una vez hayan sido calificados en la fase de concurso, podrán elegir destino, en su lugar, si ocupan puesto para ello, o con anterioridad al agotamiento de las restantes plazas si su puesto está por debajo, y en su correspondiente turno de promoción interna o libre, hasta la cobertura del total del cupo de destinos reservados a este personal.'De ello deduce Osakidetza que los discapacitados han podido elegir destino en el lugar que ocupan por puntuación en la relación si es que las condiciones del puesto se lo permite, y de no ser así se les ha reservado puestos hasta completar la lista del total de plazas reservadas para minusválidos. Y, si el aspirante no reúne los requisitos del puesto exigidos por las bases tendrá que optar por otro puesto.

CUARTO.- Por lo que respecta a la impugnación de las dos preguntas del examen. Alega Osakidetza la autonomía de los Tribunales, la discrecionalidad técnica y las amplias facultades para calificar (Base 19.5 de la Convocatoria), además, que los acuerdos adoptados por el Tribunal han sido adoptados por mayoría y aplicados con generalidad a todos los aspirantes. En este caso concreto, se adjunta certificado del Secretario del Tribunal justificando el acuerdo, que en la pregunta 47 del Modelo A, que se corresponde con la 97 del Modelo B: 'Mediante que norma fue creado el 'Registro Vasco de Voluntades Anticipadas'?',considera el Tribunal que la respuesta correcta era la B, pues no aparece entre todas las respuesta el Decreto 270/2003, que sería la más correcta, y además, porque la Orden de 6 de noviembre de 2003, por la que se crea el fichero automatizado de datos de carácter personal se denomina 'Registro Vasco de Voluntades Anticipadas', permite apreciar que se refería a la creación del 'fichero'.

En relación con la pregunta 54 del Modelo A que se corresponde con la pregunta 4 del Modelo B: En el territorio de Euskadi, el derecho a la protección a la salud..., considera el Tribunal que la respuesta A tiene una certeza absoluta: a. Tiene carácter universal para todas las personas residentes en su territorio;mientras que la B: Tiene carácter universal para todas las personas residentes en su territorio, ya sean residentes o transeuntes;no del todo correcta, ya que la Ley de Ordenación Sanitaria establece condiciones en el derecho a la protección de la salud de los transeuntes. Ciertamente, estamos ante dos supuestos de dudosa interpretación, como lodemuestra el propio certificado que prueba que dio lugar a extensos debates, al final de los que bien pudo el Tribunal anular las preguntas y sustituirlas por otras dado que la respuesta verdadera pudiera no ser del todo exacta en el primer caso, o puede dar lugar a confusión en el segundo, pero en su momento optó el Tribunal por mantenerlas como válidas con las respuestas verdaderas que hemos resumido, y lo hace de manera general sin discriminación para todos los aspirantes.

Al no observarse infracción alguna del ordenamiento jurídico en la actuación administrativa impugnada, la misma habrá de ser confirmada previa desestimación del presente recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 419/2011, interpuesto por la representación procesal de Doña Jacinta contra la Resolución 193/2011, de 7 de febrero, del Director General de Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, confirmada en alzada por Acuerdo de 22 de julio de 2011 del Consejo de Administración de Osakidetza del Consejo de Administración de Osakidetza, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de ambas resoluciones. Todo ello sin la imposición de las costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0419 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.