Sentencia Administrativo Nº 217/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 38/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 38/2013, interpuesto por D. Saturnino e INVERSIONES INCOGNITO, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL COLINA GOMEZ y dirigidos por la Abogada Dña. CONCEPCION CABRERIZO MIGUEL, contra el AYUNTAMIENTO DE TÍAS, habiendo comparecido en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, versando sobre Urbanismo.

Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Las Palmas dictó auto el 14 de diciembre de 2012 , denegando la medida cautelar solicitada.

Se hace constar que por la representación procesal de la mercantil INVERSIONES INCÓGNITO, S.L, y D. Saturnino , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Tías en la que se acuerda, como medida cautelar, el precinto del local explotado por los recurrentes.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación frente a dicho auto, el demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación no consta oposición del Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso habiéndose pospuesto para fechas posteriores.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1.

Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' .

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1: 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJC, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

SEGUNDO.- El auto contiene la siguiente fundamentación nuclear para desestimar la medida cautelar solicitada:

En el presente caso, solicita el recurrente la suspensión de la ejecución del acto administrativo por el que se acuerda el precinto del local denominado HIPODROME por le incumplimiento del horario de cierre, alegando en sustento de su petición de justicia cautelar, los graves perjuicios económicos que le causaría la ejecución del acto impugnado, alegaciones a las que se opuso la Administración demandada.

Sin entrar a analizar cuestiones que atañen directamente a la cuestión de fondo, es preciso destacar que, si bien es cierto el actor ejerce su actividad con licencia, los hechos que motivan la incoación de expediente sancionador en el que se adopta la medida cautelar de precinto, vienen referidos al incumplimiento del horario de cierre. De la documental aportada por el Ayuntamiento demandado, se desprende que no nos encontramos ante un hecho aislado, constando en el expediente varias denuncias de la policía local y de particulares por el incumplimiento del horario de cierre y por ruidos procedentes del local explotado por los recurrentes, con las consiguientes molestias para los vecinos de la zona. En este sentido, es preciso destacar que, aun cuanto el establecimiento cuente con licencia, las actividades molestas están sujetas a un control continuado y permanente por parte de la Administración, que en todo momento puede ordenar la adopción de medidas correctoras necesarias para evitar o minorar las inmisiones de ruidos, vibraciones, etc.

Por otro lado, aun cuando de la ejecución de la resolución impugnada, se derivan perjuicios económicos, para que sea procedente la suspensión interesada, es preciso que tales perjuicios sean de imposible o difícil reparación, lo cual no acontece en el presente supuesto, habida cuenta que los mismos, en cuanto evaluables económicamente, siempre serían susceptible de resarcimiento en el caso de que se dictara una resolución estimatoria de las pretensiones de la recurrente, amén de que los mismos tampoco han sido debidamente acreditados.

A lo anteriormente expuesto cabe añadir que ante la existencia de un conflicto entre el interés particular del titular de la actividad y el interés público y en que se respete la normativa sobre horarios y medioambiental, debe prevalecer este último.

Por todo ello, y entendiendo que no concurren los presupuestos señalados en el fundamento anterior de la presente resolución, procede dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión acordada con carácter urgente.

Debemos partir de algunos antecedentes que no constan en el auto objeto de recurso y que sin embargo adquieren trascendencia, como luego veremos, para resolver la cuestión debatida.

TERCERO.- La medida cautelar objeto de recurso lo es como consecuencia de una posible infracción a los horarios de cierre producido el 5 de noviembre de 2011, por el que se incoa un procedimiento sancionador, que se declara caducado el 15 de diciembre de 2012 por la misma resolución que acuerda incoar nuevo procedimiento sancionador y que da lugar a la orden de ' precinto' del local, según se dice al amparo del artº 71 en relación con el artº 57 de la Ley 7/2011 .

En primer lugar cabe afirmar que el precinto es una medida subsidiaria y aseguradora de la clausura o suspensión temporal de una actividad, de forma que no puede dictarse de forma autónoma. Mucho menos como se hace en este caso en que se adopta con carácter indefinido, o al menos no se limita temporalmente.

Obviamente si la sanción prevista para la infracción grave como esta, 'podrán ser sancionadas con multa de 3.001 a 15.000 euros y con alguna de las sanciones previstas en las letras b) y c) del número 1 del artículo anterior. La suspensión temporal podrá tener una duración máxima de tres meses', ( artº 66. 2 de la Ley), la medida provisional no puede tener una duración mayor.

Por último, en todo caso resulta inadmisible por desproporcionado que trascurra por negligencia del Ayuntamiento mas de un año desde que se comete la posible infracción y se adopta una medida que tiene carácter ' provisional' .

Por todo ello procede, revocar el auto que se impugna, accediendo a la medida cautelar de suspensión de la orden deprecinto.

CUARTO.- Habida cuenta de la estimación del recurso no procede hacer declaración sobre las costas de este recurso, ni sobre las causadas en la instancia. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES INCÓGNITO, S.L, y D. Saturnino , frente al auto antes identificado que revocamos y en su lugar accedemos a la suspensión de acto recurrido, sin imposición de las costas causadas en este recurso ni las producidas en la instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.