Sentencia Administrativo Nº 217/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 626/2015 de 29 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 217/2016
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACION Nº 626/2015
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados
D. José Baena de Tena
Dª. Belén Sánchez Vallejo
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En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de 2016.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente
mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 626/2015, interpuesto contra la
sentencia dictada el 5 de Diciembre de 2014 , por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga ,
en el que es parte apelante apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del
Estado y parte apelada D. Jesús Luis , asistido por el letrado D. Jorge Mozo Quesada, ha pronunciado en
nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando
de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 5 de Diciembre de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 943/2014 interpuesto por D. Jesús Luis , se dicto sentencia estimando la pretensión de la parte demandante de que se dejase sin efecto la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Málaga por la que acordaba la no revocación de la resolución en la que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 27 de Enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 6 de Junio de 2014 por la Subdelegación del Gobierno de Málaga por la que se acordó no proceder a la revocación de la resolución de 15 de Septiembre de 2009 que acordó la expulsión y prohibición de entrada por cinco años, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, por cuanto que no solo la expulsión ya se ejecuto sino porque además al no haber sido objeto de procedimiento ni reclamación alguna la orden de prohibición de entrada no puede entrarse a conocerse de ella por la jurisdicción, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se estimase el recurso y se desestimase la pretensión de la parte recurrente. A todo ello se opuso la arte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso de apelación. Pues bien la pretensión de la parte apelante ha de ser acogida y ello porque constando que a la fecha en que la hoy parte apelada intereso la revocación de la orden de expulsión, esta ya se había ejecutado, y disponiendo el art 15 nº 4 del RD 240/2007 que ' en los casos en que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse mas de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias...', es claro que no puede ser de aplicación dicho precepto, pues la ejecución de la orden de expulsión así lo impide, no pudiendo por tanto compartirse lo resuelto en la instancia en lo relativo a la posibilidad de poder revocar los actos administrativos que no sean de tracto único o instantáneo pues la expulsión como tal es un acto que agota sus efectos en la expulsión en si misma, cuestión distinta a la prohibición de entrada en que los efectos perduran durante el tiempo al que la misma se extiende, siendo así que la cuestión a resolver se desplaza no ya a la posibilidad de revocar un acto ya ejecutado sino al hecho de determinar si puede ser objeto de la misma la prohibición de entrada, no pudiendo aducirse lo resuelto por esta Sala en la sentencia 2277/2007 , pues si bien en ella se reconocía la posibilidad de poder revocar la orden de expulsión, ello lo fue al amparo de la legislación aplicable entonces al caso enjuiciado - RD 178/2003 - que específicamente contemplaba la posibilidad revocatoria, no así en la legislación actualmente aplicable - RD 240/07 - que no la contempla con carácter general y para cualquier caso, sino que lo que hace es establecer y regular para los distintos supuestos la revocación a instancia de parte o de oficio.

Al hilo de lo anterior la solución es la estimatoria de la apelación ya anunciada y ello porque, como razona la parte apelante, de lo que se trata no es ya de determinar si procede o no la revocación de la orden de expulsión sino que de lo que se trata es de determinar si procede o no revocar la orden de prohibición de entrada, cuestión ésta que no ha sido el objeto de la controversia, sino que además, en orden a su recurribilidad, ha de discurrir por el cauce del párrafo tercero del citado art 15, en cuanto que establece que ' las personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España, podrán presentar en un plazo no inferior a dos años desde dicha prohibición una solicitud de levantamiento de la misma, previa alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España', de todo lo cual se deduce que si una persona ya ha sido expulsada, solamente le cabe, si ha sido sancionada además con una prohibición de entrada, poder interesar la revocación de dicha prohibición, solicitud ésta que al no haber sido interesada, no pudo ser objeto del expediente oportuno y por tanto de controversia, por todo lo cual procede estimar el recurso de apelación y por tanto desestimar el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación del recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento, no si respecto a las causadas en la instancia, vista la desestimación el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Vistos los artículos citador y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 5 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Málaga , en autos nº 942/2014, y en consecuencia, revocándola desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución antes indicada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en la apelación y condenando a la parte recurrente al pago de las causadas en la instancia.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.