Sentencia Administrativo Nº 217/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 194/2014 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 194/2014

Recurso contencioso-administrativo número 183/2011

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 9

Parte apelante: Fausto

Parte apelada: Ayuntamiento de Palafolls

S E N T E N C I A núm. 217

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de D. Fausto , en su cualidad de parte apelante, representado por el procurador D. Albert Ramentol Noria; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Palafolls, representado por la procuradora Dña. Anna Serrat Carmona.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 y en los autos 183/2011, se dictó Sentencia de fecha 9 de mayo de 2014, con el nº 138/2014, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora contra el acuerdo del Ayuntamiento de Palafolls de 24 de marzo de 2011 y confirmar el mismo por ser ajustado a derecho'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque , y se dicte otra, de conformidad con las alegaciones hechas por esa parte en el escrito de formulación de la apelación.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo que interpuso el aquí apelante, D. Fausto , contra el Decreto 335/2011, de 24 de marzo de 2011, del Alcalde del Ayuntamiento de Palafolls, que desestimó el recurso de reposición de esa parte, formulado contra el Decreto de alcaldía número 1233/2010, de 30 de septiembre de 2010, por el que, en primer lugar, se desestimó el recurso de reposición contra el acuerdo segundo del Decreto de alcaldía número 1255/2009, en el que se acordó incoar expediente de restauración de la realidad física alterada y requerir al Sr. Fausto para que en el plazo de un mes procediera a efectuar los trabajos necesarios para restablecer la finca a la situación originaria, restableciendo la situación de legalidad; y, en segundo lugar, se dispuso requerir a los servicios técnicos del Ayuntamiento para que en el plazo de 15 días se personasen en el domicilio del Ser. Fausto para comprobar si había procedido al derribo de la vivienda construida, restableciendo la legalidad, advirtiendo nuevamente que en caso de no haberlo hecho se procedería a la ejecución subsidiaria del derribo por parte de la administración, con cargo al obligado, o a la imposición de multas coercitivas hasta su total ejecución.

SEGUNDO.-La edificación destinada a vivienda, que los Decretos recurridos ordenan derribar para el restablecimiento de la legalidad urbanística, se ubica en la parcela NUM000 , finca NUM001 , del catastro de rústica, de Palafolls, en terrenos clasificados por el planeamiento como suelo no urbanizable, agrícola complementario, clave R2, según la sentencia apelada, que en este extremo no ha sido cuestionada.

Tampoco se cuestiona que la edificación estuviera en situación de fuera de ordenación, de conformidad con el artículo 102.7 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, vigente a la fecha, de 13 de octubre de 2009, del Decreto 1255/2009, del alcalde de Palafolls, de incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística.

En informe pericial de la arquitecta Sra. Lorenza , presentado con la demanda por la parte actora, se recoge que esta parte solicitó y obtuvo tres licencias de obras en relación con la edificación en situación de fuera de ordenación:

Licencia de 3 de junio de 2008, para la sustitución de 18 m2 de alicatado, sanear fachada y reparar goteras.

Licencia de 12 de septiembre de 2008, para recortar un talud y hacer un cerramiento calado de altura máxima 1'80 m.

Licencia de 3 de noviembre de 2008, para sustituir parte del tejado, la instalación eléctrica y construir una cámara de aire en fachada.

Según ese informe pericial de la parte apelante-actora, se realizaron obras que no se ajustaron a las licencias concedidas respecto de los siguientes elementos:

En lugar de sanear la fachada,'se añadió una pared perimetral de ladrillo gero de 15 cm exterior con cámara y con cimiento correspondiente, aumentando además el perímetro de la edificación y con ello, su superficie construida.

No se repasaron goteras, sino que, se derribó toda la cubierta existente y su estructura portante, colocando una nueva estructura metálica. Se han formado nuevas paredes interiores de carga y distribución, nuevo forjado sanitario, pavimento de parquet y cerámico, nuevas aberturas en fachada e interior y revoco de paredes'.

En lugar de sustituir parte del tejado y construir una cámara de aire,'se ha sustituido todo el tejado por una nueva cubierta con estructura metálica (...) Respecto de la cámara de aire en fachada, se debía formar tabique interior separado de las fachadas por una cámara de aire y aislante, ya que las paredes de fachada ya están construidas, aunque faltaba impermeabilizarlas. No se construyó así, ya que la pared era de 15 cm de ladrillo gero entregada por el exterior con nueva cimentación y donde se apoya la nueva cubierta en sus paredes laterales. Se ha añadido parte de la pared central de la cubierta para formar el caballete, donde descansa la cumbrera, y se han modificado aberturas exteriores existentes. Se han abierto otras nuevas'.

'También se ha construido un forjado sanitario con tabiquillos y solera de machihembrado cerámico para poner la zona situada a la izquierda del acceso a la vivienda, a nivel del comedor-estar'.

La sentencia apelada declaró que esas obras'exceden con mucho de las expresamente autorizadas', y'...se aprecia prácticamente la reconstrucción del inmueble...', entendiendo que'la naturaleza y entidad de tales obras las convierte en ilegalizables dada su incompatibilidad total con el régimen de los edificios fuera de ordenación'.

El actor, aquí apelante, ya planteó en primera instancia la falta de proporcionalidad de la orden de derribo de la edificación, y la posibilidad de reposición de la misma al estado que tendría de haberse realizado exclusivamente las obras autorizadas por las tres licencias, antes referidas, y no las que efectivamente se ejecutaron.

Esta cuestión fue tratada en el f.j. 5º de la sentencia apelada, que se remitió al informe del arquitecto municipal de 23 de julio de 2009, diciendo, al respecto de las obras realizadas, que'al entrar las mismas en clara contradicción con la normativa urbanística, dada la magnitud de los trabajos de derribo y de reposición de los materiales que debían ejecutarse, resultaba imposible dejar la vivienda en las mismas condiciones en las que se encontraba, no siendo posible restablecer la realidad física alterada', añadiendo, que,'dada la radical e integral transformación operada en la vivienda no es posible retirar aquello que excede lo otorgado sin afectar a la esencia misma del inmueble, porque en definitiva la construcción antigua ha desaparecido, siendo sustituida por una nueva'; y, más adelante, que'no pueden efectuarse actuaciones para que la construcción pueda retrotraerse a su estado anterior, con las reparaciones autorizadas por las tres licencias de obras menores otorgadas, lo que hubiera sido una situación intermedia, no puede adoptarse otra solución que no sea la del derribo en su totalidad, que por tales circunstancias no puede calificarse de desproporcionado'.

TERCERO.-En el recurso de apelación, se reitera la alegación de falta de proporcionalidad de la orden de derribo y de posibilidad de reponer la vivienda al estado que tendría después de haber realizado las obras autorizadas por las tres licencias ya referidas, pidiendo, en el escrito de formalización del recurso, la revocación de la sentencia apelada y que se dictase otra de conformidad con lo expuesto en el mismo, en referencia a la posibilidad de realizar las obras necesarias para dejar la vivienda en el mismo estado que tendría de haber realizado las obras autorizadas, y no las que efectivamente se realizaron.

Como se ha dicho, tales alegaciones y pedimentos fueron atendidos por la sentencia apelada, la cual expresa y razonadamente los desestimó, sin que en la apelación se haya dado explicación alguna tendente a desvirtuar esos razonamientos, fundamentados en el informe del arquitecto municipal de 23 de julio de 2009, que no ha sido contradicho por ninguna otra prueba, sino que resultó confirmado por otro informe de aclaraciones, emitido por el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Palafolls, con fecha 7 de junio de 2013, aportado en período probatorio, y en el que, después de analizar nuevamente las obras realizadas excediéndose de las licencias concedidas y la posibilidad de reponer la edificación al estado anterior a esas obras, el técnico concluyó que'no se puede restablecer al estado anterior, primero porque hay un elemento bastante importante como lo es toda la cubierta que ya no existe, y segundo porque el derribo de todas las otras obras ejecutadas con las reparaciones y acabados que esto comporta, implican un nivel de obra que entra en contradicción con el artículo 108.2 del TRLUC', respecto de lo cual nada se dice en la apelación, que no da razón alguna para considerar posible la reposición de la edificación al mismo estado que tendría con anterioridad a la realización de las obras excediéndose de las autorizadas, y con ejecución de éstas.

En situación de fuera de ordenación, el titular no tiene derecho al mantenimiento a perpetuidad de un concreto volumen edificatorio, como parece pretender el apelante, pidiendo que se le permita reconstruir el mismo volumen que tenía antes de realizar las obras excediéndose de las licencias que se le concedieron, sino que únicamente tiene derecho al manteniendo de las obras, mediante las'reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones', sin aumentar el valor expropiatorio, y con prohibición expresa de realizar obras de consolidación y aumento de volumen, de conformidad con el artículo 102.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, vigente a la fecha de incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Como se argumenta en la sentencia apelada, no es posible reponer la vivienda al estado que tenía antes de las obras hechas sin licencia y realizar las efectivamente autorizadas, dado que la edificación ha desaparecido con las obras realizadas; por cuanto, con ellas, no sólo se retiró toda la cubierta de la edificación, sino también la estructura portante de la misma, se aumentó el tamaño de las aberturas y se practicaron nuevas aberturas en las fachadas, se construyó también un nuevo forjado sanitario, y además se modificó la distribución interior con construcción de nuevas paredes de distribución y carga, por lo que, no habiéndose aportado prueba alguna acreditativa de que pueda reponerse la cubierta retirada, respecto de la cual únicamente se había autorizado la retirada parcial, ni reponer la estructura de soporte de la misma, ni las paredes de distribución interna, ni el suelo de la edificación, debe tenerse por desaparecida su estructura, siendo su reposición factible únicamente con nuevos materiales, dando lugar, no a la reposición de la construcción en situación de fuera de ordenación, sino a una nueva edificación, lo que suponen obras, no ya de consolidación de la edificación, que están prohibidas por el citado artículo 102.2 del Decreto Legislativo 1/2005 , sino de construcción de una nueva edificación, que en ningún caso podría autorizarse en el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, sino únicamente, previa solicitud de la correspondiente licencia, caso que se cumplieran los requerimientos previstos para las construcciones en suelo no urbanizable en el artículo 47.6 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , y por el procedimiento del artículo 48 del mismo Decreto Legislativo, cuyo apartado 2º atribuye a la comisión territorial de urbanismo la aprobación definitiva del proyecto de nueva construcción en suelo no urbanizable.

Por todo lo expuesto se debe dictar sentencia desestimando este recurso de apelación.

CUARTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos, procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte apelante, con un límite de 500 euros para el concepto de honorarios de letrado del Ayuntamiento apelado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Fausto , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9, dictada en autos 183/2011.

2º) Condenar al apelante al pago de las costas causadas, con un límite de 500 euros como máximo para el concepto de honorarios de letrado del Ayuntamiento apelado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.