Sentencia Administrativo Nº 217/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 87/2014 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 87/2014
SENTENCIA Nº 217 /2016
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la Ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil dieciséis.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº
87/2014, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Subdelegación delGobierno en Tarragona),
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de
2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº
596/2012, siendo parte apelada D. Alejo , representado por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón y
dirigido por la Letrada Dª. Gemma Díaz López.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 596/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Tarragona, se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013 , que estimó el recurso dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 26 de junio de 2012, por la que se denegó la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el actor.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Administración demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, constituye el objeto de este proceso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 26 de junio de 2012, por la que se denegó la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el actor. La sentencia del Juzgado a quo ha estimado el recurso formulado por el actor al entender que se ha producido silencio positivo.

La Administración demandada impugna los pronunciamientos de la sentencia apelada, alegando que el sentido del silencio es negativo, a lo que se opone la parte demandante, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En relación al sentido del silencio en los procedimientos de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esta Sala y Sección se ha pronunciado considerando que es de aplicación la regla del silencio negativo.

La Sentencia núm. 111/2016, de 2 de marzo, dictada en Recurso de Apelación 358/2013 , expresa lo siguiente: 'Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/1992 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables.

Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación mas favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ): 'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo.' En aplicación de la anterior interpretación, y por el principio de unidad de doctrina, debe estimarse el motivo alegado por el Abogado del Estado, con revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO .- En cuanto al fondo, la autorización fue denegada por aparecer indiciariamente una situación de simulación en cuanto a la condición de pareja estable del recurrente respecto de la ciudadana española con la que decía convivir, según consta en el informe policial de fecha 26 de junio de 2012 y resulta reconocido por la propia interesada.

Ello determina la conformidad a derecho de la actividad impugnada, que denegó motivamente la solicitud con esta base fáctica, sin que sea necesario examinar la controversia sobre la aplicación de la norma a los casos de parejas estables, lo cual nos lleva a la íntegra estimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación que interpone la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 596/2012, la cual se revoca y deja sin efecto.

2º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alejo contra la resolución denegatoria de su solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

3º.- No efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.