Sentencia Administrativo Nº 217/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4031/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00217/2016

Recurso de Apelación nº 4031-2016

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 23 de marzo de 2016.

En el recurso de apelación que con el nº 4031-2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de Dª Guillerma ; contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña en autos de PO 19/2014, con fecha 20 de octubre de 2015. Es parte apelada el Concello de Vimianzo (A Coruña), representado por la Procuradora Dª Patricia Berea Ruiz y asistido del Letrado D. Óscar ramón Rodríguez Insua; y D. Ramón , representado por el Procurador D. Gabriel Arambillet Palacio y asistido del Letrado D. Alberto José Barreiro Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 20 de octubre de 2015 auto en procedimiento ordinario nº 19/14, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar el incidente de nulidad promovido por la Procuradora Dª Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de la codemandada Dª Guillerma , contra la resolución dictada por la Alcaldía de Vimianzo nº 810/2015 de fecha 18 de junio de 2015.

Se imponen las costas al promovente del incidente limitadas a 200 euros (por cada parte procesal)'.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª Guillerma se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto recurrido y se estime el incidente de nulidad presentado por esta parte contra la resolución dictada por la Alcaldía de Vimianzo nº 810/2015, de 18 de junio de 2015, declarándose nula dicha resolución, o bien subsidiariamente, no se imponga las costas del incidente a la promovente, o bien se reduzca su importe.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Vimianzo, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª Guillerma (Procuradora Dª Mónica Vázquez Couceiro); el Concello de Vimianzo (A Coruña) (Procuradora Dª Patricia Berea Ruiz) y D. Ramón (Procurador D. Gabriel Arambillet Palacio); por auto de 12 de febrero de 2016 se desestimó la causa de inadmisibilidad planteada, declarándose los autos conclusos, y mediante providencia de fecha 3 de marzo de 2016 se señaló para votación y fallo el 17 de marzo de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-Aun partiendo de que siendo una sentencia desestimatoria, no procedería ejecución judicial alguna de la misma, porque lo que se está ejecutando es el acto administrativo; cabe decir, una vez apelado el auto dictado por el juzgado, que en el mismo se hace referencia a la resolución nº 810/2015, de 18 de junio de 2015, que acuerda el derribo de un muro de piedra de aproximadamente 21 metros y construcción de uno nuevo en la alineación que se indique. Parte de que en la sentencia de cuya ejecución se trata se hablaba de un muro ilegal que no se podía legalizar por no guardar el retranqueo de 4 metros al camino público, y le faltaba licencia, pero se puede legalizar. Y se considera que la resolución cumple con los parámetros: ordena la demolición del muro y reconstrucción de uno nuevo, partiendo de que se solicitó licencia.

La parte apelante manifiesta que según la sentencia, la construcción del muro excedió de lo que son obras de mera rehabilitación o conservación y realmente se levantó un muro nuevo, se considerándose infringido el artículo 103.2 de la LOUGA. Además, que la sentencia se refiere al muro perimetral, de 84,70 metros, y no solo a una parte del mismo; y que no señala que el tema litigioso fuera el retranqueo sino que lo era si se trataba de obras de nueva construcción o de rehabilitación y por ello se aplicó el artículo 103.2 de la LOUGA, y ahora se ha concedido licencia para derribar y construir un muro de 21 metros, de donde deduce que se trata de una resolución nula por aplicación de lo dispuesto en el artículo 103 LRJCA . Finalmente se refiere en el recurso de apelación que caso de que se confirme el auto, es excesiva la cuantía impuesta en concepto de costas procesales, de 200 euros por cada parte, 400 en total, de forma que atendiendo a sus alegaciones y motivos no procede imponerlas, y caso de que se le impongan, que sea en menor cuantía, porque por el procedimiento principal fueron 700 euros, de forma que no resulta proporcionado.

TERCERO.-La sentencia firme de cuya ejecución se trata es de 27 de mayo de 2015, y el objeto del recurso contencioso- administrativo lo constituía la resolución de 26 de noviembre de 2013 del Concello de Vimianzo, desestimatoria de recurso de reposición contra resolución de 25 de febrero de 2013 -en realidad el 26 de noviembre de 2013 es la firma, la resolución es de 18 de noviembre de 2013-, dictada el expediente de reposición de la legalidad urbanística por la realización de obras de rehabilitación del muro-. Se trataba de que se había construído un muro sin guardar el retranqueo de 4 metros al eje de la pista a que da frente y sin licencia, por lo que se acordó el derribo del muro de piedra por ser obras no legalizables al no cumplir dicho retranqueo. Y lo que se trató en la sentencia fue si se trataba de obras de mera rehabilitación o si era una auténtica reconstrucción por haber desparecido el muro anterior, concluyéndose finalmente que se trataba de un muro nuevo y que se infringía el artículo 103.2 de la LOUGA, por lo que se desestimó el recurso. Pero no analiza la cuestión referente a los retranqueos, ni si es todo el muro o solo parte la que no cumple los retranqueos. La sentencia confirma la legalidad de esta resolución. Por lo tanto, hay que demoler la parte del muro que no guarda los retranqueos, porque no se han realizado obras de conservación sino que se ha construído un muro nuevo. Ha de tenerse en cuenta, por la relevancia que tiene para resolver el presente incidente, que se pidió una aclaración de sentencia porque la misma se refiere a unas fotos unidas al acta notarial y la parte demandante señala en su escrito que esas fotos no son las de la parte del muro litigioso. En el auto de aclaración se dice que sí que se tuvo en cuenta la existencia de un muro perimetral y la parte que afecta a las presentes actuaciones, pero que da igual ver esas fotos o ver las del informe pericial porque en todo caso no son actos de conservación.

Examinando las fotos que figuran con el acta notarial, no se aprecia si no se guarda el retranqueo con el camino. Mientras que examinando las fotos unidas al informe pericial, se ve perfectamente que no respeta el retranqueo.

La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, dispone en su artículo 103 que '1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que resultaran disconformes con el mismo quedarán sometidos al régimen de fuera de ordenación.

2. En las construcciones y edificaciones que queden en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con las determinaciones del nuevo planeamiento solo se podrán autorizar obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. Salvo que en el planeamiento se disponga justificadamente lo contrario, en ningún caso se entenderán incluidas en la situación prevista en este apartado las edificaciones o instalaciones en suelo rústico que hubieran obtenido legalmente la preceptiva licencia urbanística y que se hubieran ejecutado de conformidad con la misma.

3. En las construcciones solo parcialmente incompatibles con el nuevo planeamiento se podrán autorizar, asimismo, obras parciales y circunstanciales de consolidación, así como las de mejora, reforma y, en casos justificados, ampliación de la superficie construida que se determinen por el plan general respectivo.

4. El ayuntamiento comunicará al registro de la propiedad, a efectos de su constancia, las limitaciones y condiciones especiales en la concesión de licencias en edificaciones fuera de ordenación'.

El incidente que aquí se plantea es el previsto en el artículo 103 de la LRJCA , conforme al cual '4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley '.

Ha de comenzarse efectuando una remisión a lo ya resuelto en las actuaciones sobre la improcedencia de inadmitir el recurso de apelación. Y con respecto al fondo del recurso, a partir de lo expuesto cabe concluír que no es preciso tirar la parte del muro que no linda con el camino público porque no tiene que guardar retranqueo. De forma que aunque en su día se solicitara licencia para rehabilitar un muro de 84,70 metros, la ilegalidad es solo de la parte del muro que no respeta el retranqueo porque linda con el camino público, y se encuentra fuera de ordenación, por ello no puede reconstruirse. Por consecuencia, y puesto que el resto puede ser reconstruído al no infringir la normativa, y no hallarse fuera de ordenación, es por lo que la resolución que concede la licencia no se puede considerar que haya de ser anulada porque no ha sido dictada con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por consecuencia el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Con relación al pago de las costas procesales, conforme dispone el artículo 139 de la LRJCA , '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.Precepto de que se hizo aplicación, en cuanto a la regla general que contiene, en primera instancia. Y con relación al importe de las costas, como dice la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, 23-12-2010, recurso 1742/2007 , la evaluación del trabajo profesional de los abogados ha de guardar concordancia con los servicios realmente prestados con adaptación a la naturaleza del procedimiento, teniendo en cuenta para su reconocimiento no un módulo cuantitativo fijo que opere automáticamente, sino una serie de factores o circunstancias tales como el trabajo profesional realizado, su mayor o menor complejidad técnica, en relación con la importancia objetiva de los intereses en juego y la cuantía económica del pleito, tiempo que requirió normalmente emplear, y los resultados obtenidos, en mérito de los servicios profesionales prestados, alcance y efectos posteriores. Asimismo, se considera en dicha sentencia que š...las Normas Orientadoras de los Honorarios de los Letrados deben aplicarse con la máxima moderación, sobre todo cuando, por el principio de vencimiento en juicio, tales honorarios hayan de ser abonados por la parte cuyas pretensiones fueren rechazadas en su totalidad, buscando una equitativa congruencia con cuantos datos resulten relevantes, en función del trabajo realizado, dificultad del asunto, cuantía del mismoš. En este caso, y atendido el trabajo realizado en el incidente de ejecución de sentencia, no puede considerarse excesivo el importe establecido en primera instancia, de 200 euros en relación con cada una de las partes contrarias.

Y con respecto al recurso de apelación, procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), dentro del límite cuantitativo de 100 euros, limitación referida a los honorarios de los letrados de cada una de las partes contrarias.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de Dª Guillerma ; contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña en autos de PO 19/2014, con fecha 20 de octubre de 2015.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante, dentro del límite cuantitativo establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.