Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 217/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 227/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00217/2018

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 4ª PLANTA

Equipo/usuario: 05

N.I.G:02003 45 3 2018 0000448

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000227 /2018 /

De D/Dª: Artemio

Abogado:AGUSTIN ZAMORA POCOVI

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSESCAM

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA 217

En ALBACETE, a 30 de octubre de 2018.

Vistos por Dª Inmaculada Donate, Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Albacete, los presentes autos de Procedimiento Abreviado num. 227/2018, incoados en virtud de recurso interpuesto por el Letrado Dº Agustín Zamora, en nombre y representación Dº Artemio; siendo parte demandada el SESCAM, asistido y representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha Dº Víctor Alonso Prada, siendo la cuantía del recurso indeterminada, versando el litigio sobre FUNCIÓN PÚBLICA, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, L.J.C.A.);

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado Dº Agustín Zamora, en nombre y representación de Dº Artemio, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada con fecha 27/2/2018 en materia de reconocimiento y abono de trienios conforme al grupo profesional y cuantías devengadas estando en situación de promoción interna temporal, así como la reclamación de cantidades que debió percibir en los últimos 4 años anteriores a la presentación de su reclamación.

Admitido a trámite el recurso, reclamándose el expediente a la Administración demandada, se convocó a las partes al acto del juicio.

SEGUNDO.-En el acto del juicio, al que asistieron las partes mencionadas en el acta, el recurrente se ratificó en su escrito de demanda mientras que la Administración demandada interesó la desestimación del mismo, según los hechos y fundamentos de derecho alegados en dicho acto, practicándose a continuación la prueba declarada pertinente, con el resultado que obra en autos, tras lo cual, previas conclusiones de las partes se declararon conclusos para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Posición de la parte actora.

Por la parte actora se solicita el dictado de una Sentencia que 'declare la anulación de la resolución presunta de la Gerencia de Atención Integrada del SESCAM, procediendo al reconocimiento y abono de los trienios devengados en la situación de promoción interna temporal y se valoren definitivamente hacia el futuro como trienios devengados en el grupo profesional en que se incluye la categoría profesional que desempeñaba en el momento del devengo y, se abonen conforme a las cantidades en cada momento al valor de dicho grupo profesional superior y, también que se abonen las diferencias retributivas generadas en los últimos cuatro años, y todo ello con cuanto más proceda en Derecho'.

El demandante aduce como fundamento de su pretensión, en síntesis:

- Que es personal estatutario fijo del SESCAM, con una antigüedad reconocida desde el año 2000, proveniente de la Excma. Diputación Provincial de Albacete, incorporándose al SESCAM en el año 2004 como Auxiliar de Enfermería, si bien, en el año 2005 fue promocionado de manera temporal a la categoría de Enfermero, permaneciendo en dicha situación hasta el año 2009, fecha en la que el actor supera el proceso selectivo correspondiente, y adquiere la plaza en propiedad como Auxiliar de Enfermería.

- Que el trienio devengado durante la situación de promoción interna temporal ha sido abonado por la demandada con arreglo al grupo profesional de origen, en lugar de abonar dicho concepto conforme a las funciones efectivamente desempeñadas.

- Entiende la parte actora que esta situación es discriminatoria con respecto al personal interino al que se le reconoce los trienios devengados en dicha situación de interinidad. En este sentido considera que el Artículo 35.2 del Estatuto Marco si bien establece que en situación de promoción interna temporal los trienios se devengarán conforme al nombramiento original, no impide que en el momento en el que el personal estatutario fijo acceda de manera definitiva a la categoría en la que realizó la promoción interna sean retribuidos de manera definitiva como aquella categoría cuya prestación efectiva realizó. En apoyo de su pretensión cita la Directiva 1990/70/CE del Consejo, de 29 de junio, y la jurisprudencia que ha venido interpretando dicha Directiva en el sentido de equiparar al personal interino y al personal fijo de la Administración.

B) Posición del SESCAM.

La Administración demandada plantea con carácter previo que la resolución expresa dictada el 4/7/2018 no ha sido objeto de este recurso y por tanto no es posible la ampliación del mismo en este momento. Subsidiariamente, solicita que se alce la suspensión acordada en la Resolución de 4/7/2018 para que la Administración pueda resolver sobre el fondo de la reclamación presentada por el actor.

En cuanto al fondo, en virtud del principio de seguridad jurídica, se remite a los fundamentos fácticos y jurídicos esgrimidos en la contestación a la demanda formulada en el Procedimiento Abreviado nº 190/18, que se sigue ante este Juzgado, reiterando que no existe discriminación al no existir un término de comparación admisible, remitiéndose a lo dispuesto en el Artículo 35.2 del Estatuto Marco.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en el fondo debemos examinar la suspensión para resolver acordada de forma unilateral acordada por la Administración demandada.

Para resolver las cuestiones que aquí se plantean hemos de partir de los siguientes datos:

1º) Mediante escrito presentado por el recurrente ante la Administración con fecha 27-2-2018 se presenta reclamación sobre el valor de los trienios generados durante la situación de promoción interna temporal, con la finalidad de que sean reconocidos al valor de las funciones efectivamente realizadas y, las cuales han sido finalmente consolidadas, abonando las diferencias causadas en los cuatro años anteriores, así como los intereses generados y, todo ello con cuanto mejor proceda en derecho (Folios 13-20 del Expte.).

2º) Por Resolución del Gerente de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete, de fecha 4-7-2018, se acuerda la suspensión del plazo para resolver el recurso administrativo interpuesto por el recurrente hasta que recaiga pronunciamiento judicial en el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª María Consuelo, seguido en PA 190/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, momento en el que esta Gerencia de Atención Integrada de Albacete lo comunicará al interesado y procederá a dictar la resolución oportuna. Resolución notificada al recurrente el 11-7-2018 (Folio 24 del Expte.).

3º) La parte actora presenta demanda en el Decanato de los Juzgados con fecha 22/6/2018, siendo el objeto del recurso la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada el 27/2/2018.

Se plantea por la representación procesal de la Administración la no ampliación del recurso a la resolución expresa dictada por el Gerente de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete de fecha 4 de julio de 2018 que acuerda la suspensión del plazo para resolver el recurso administrativo interpuesto por el actor. Esta resolución fue notificada al actor el 11/7/2018, es decir, con posterioridad a la presentación de la demanda, y ciertamente el actor no ha ampliado el recurso a esta resolución expresa, si bien, consideramos que esta circunstancia no es óbice para no podamos entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada. Y decimos que no es óbice para resolver sobre el fondo porque la Resolución de fecha 4/7/2018 acuerda la suspensión del plazo para resolver el recurso administrativo hasta que recaiga pronunciamiento judicial en el recurso planteado por Dª María Consuelo seguido en PA 190/18 de este Juzgado, y puesto que ya ha recaído pronunciamiento judicial, entiende esta juzgadora que por economía procesal procede resolver el recurso dando por reproducidos los fundamentos fácticos y jurídicos de la Sentencia dictada en el PA 190/18, pues lo contrario implica retrotraer el procedimiento para que la Administración resuelva, y en el caso de que considere que lo acordado en dicha sentencia no es ajustado a Derecho, desestimar el recurso interpuesto por el recurrente, obligándolo con ello a interponer de nuevo recurso contencioso-administrativo.

El establecimiento de una vía administrativa de recursos preceptivos no es una exigencia constitucional, pero es una opción que el legislador puede realizar en el ejercicio de su libertad de configuración, siempre, claro está, dentro del marco diseñado por la Constitución. Ese marco exige que, cualquiera que sea el modelo elegido, no se demore de manera injustificada y desproporcionada el, constitucionalmente ineludible control jurisdiccional ( Arts. 106.1 y 153.c) CE), obstaculizando y retrasando sin razón objetiva suficiente la satisfacción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de quienes combaten las disposiciones y actos administrativos que les conciernen ( Artículo 24.1 CE).

El diseño de un sistema de recursos administrativos preceptivos, previos al ejercicio de la acción jurisdiccional, se justifica en dar a la Administración autora de un acto o de una disposición la posibilidad de satisfacer la pretensión del administrado afectado por los mismos y que los discute, sin necesidad de acudir a la jurisdicción [vid...., en relación con las reclamaciones administrativas previas, SSTC 120/1993 (FJ 3º) y 275/2005 (FJ 4º)].

Por consiguiente, si para el ejercicio de la acción jurisdiccional frente a una Administración pública se exigiera a los ciudadanos la interposición de un recurso administrativo que se revelara manifiestamente ineficaz para el éxito de su pretensión, cabría concluir, en la medida en que la formulación del recurso se erigiría en una carga procesal para el demandante como presupuesto de viabilidad de su acción jurisdiccional [ vid.... SSTC 108/2000 ( FJ 4º), 275/2005FJ 4 º) y 75/2008 ( FJ 4º)], que esa carga, en cuanto inútil, negaría la razón que justifica su imposición, deviniendo desproporcionada y vulneradora del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, al tiempo que desconocería el mandato del Artículo 106.1 CE, que impone un efectivo control jurisdiccional de la actuación administrativa. Este último precepto constitucional exige que los instrumentos procesales se articulen de manera que hagan posible una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas [vid.... STC 238/1992 (FJ 6º)], plenitud incompatible con demoras impuestas por la interposición de recursos en vía administrativa manifiestamente ineficaces e inútiles para dar cumplimiento al fin que los justifica.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, entiende esta juzgadora que razones de economía procesal y el principio de tutela judicial efectiva justifican que se proceda a entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, con fin de evitar que el recurrente se vea obligado a interponer un nuevo recurso contencioso-administrativo, cuando ha sido la Administración de forma unilateral la que ha acordado la suspensión del plazo para resolver el recurso planteado en tiempo y forma.

TERCERO.-En cuanto al fondo, en virtud del principio de seguridad jurídica del Artículo 9.3 de la CE, nos vamos a remitir a los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 190/2018, al platearse la misma cuestión que la que aquí se suscita:

' Segundo.-La cuestión objeto de debate es una cuestión eminentemente jurídica que ha sido objeto de distintos pronunciamientos por parte de los Juzgados y de los Tribunales Superiores de Justicia. En este sentido, por su completo y exhaustivo análisis de la cuestión suscitada nos vamos a remitir a la Sentencia nº 109/2016, de 31 de mayo (rec. 129/2016) dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos comparte esta juzgadora en su integridad. Dice esta sentencia:

' Cuarto.-El problema jurídico que se plantea en este supuesto se refiere a las particularidades que presenta, en relación con la percepción de los trienios, aquel personal estatutario que desempeña funciones en superior categoría a través del procedimiento denominado 'promoción interna temporal'.

Es preciso reconocer que el artículo 9 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre (LA LEY 3857/1999), de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, disponía en relación con la promoción interna temporal que 'por necesidades del servicio y con carácter voluntario, el personal estatutario podrá desempeñar funciones correspondientes a un nombramiento de grupo igual o superior, con derecho a reserva de plaza, siempre que ostente los requisitos previstos en los números 3 o 4 del artículo anterior. Durante el tiempo que permanezca en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá, con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las funciones desempeñadas, cuyo ejercicio no supondrá consolidación de derecho alguno a tales retribuciones ni a la obtención de un nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior'.

Asimismo, en virtud del artículo 35.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (LA LEY 1904/2003), se prevé: 'Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original '.

Quinto.-Ahora bien y a partir de la interpretación uniforme y constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no hay duda alguna de que en el empleo público no puede haber discriminación entre el personal fijo y el personal temporal, en este caso entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal en lo que se refiere al cobro de la antigüedad.

En efecto, como señala el Tribunal de Justicia en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans (C-177/14, EU:C:2015:450) resumiendo su jurisprudencia anterior, referida fundamentalmente a cuestiones prejudiciales procedentes de tribunales españoles:

En lo que atañe a los trienios, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que tales complementos salariales por antigüedad, reservados por el Derecho nacional únicamente al personal estatutario fijo de los servicios de salud, excluyendo al personal interino, a los profesores funcionarios de carrera de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, y a los profesores contratados doctores de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores ayudantes doctores, están incluidos en el concepto de 'condiciones de trabajo' a que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 47 y 48, y Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y los autos Montoya Medina, C- 273/10 , EU:C:2011:167 , apartados 32 a 34, y Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 , apartado 37).

Ahora bien, puesto que se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a trienios, como los controvertidos en el litigio principal, que éstos son condiciones de trabajo, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden, sin que exista justificación objetiva alguna, ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable (véanse, en este sentido, las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 42 y 47; Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 126, y GavieiroGavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartado 53).

Ha de tenerse en cuenta que el plazo máximo para incorporar la Directiva al Derecho español terminó el 10 de julio de 2001.

Sexto.-Una norma legal como el artículo 35.2 que pervive en el Estatuto marco se debe precisamente a la secular discriminación, en cuanto al cobro de la antigüedad, entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos y sus equivalentes en el resto del empleo público.

En este caso la justificación de la discriminación beneficiaba en su día al personal estatutario fijo dado que el personal temporal no podía cobrar trienios. Sin embargo, resulta claro que cuando el personal temporal cobra los trienios resulta un sinsentido jurídico que el personal interino que en origen es personal fijo no tenga derecho a percibir tales trienios sino los que correspondería a su categoría de origen.

Este nuevo contexto normativo y judicial europeo es el que ha determinado que el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015) , haya establecido una equiparación plena en cuanto se refiere al cobro de trienios entre el personal estatutario fijo y el temporal.

Por esa razón y dado que se observa una contradicción patente entre el artículo 35.2 de la Ley que aprueba el Estatuto marco y la Directiva 1999/70/CE, interpretada de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se impone con toda evidencia la necesidad de inaplicar la norma legal y de adoptar una interpretación de la legislación española de conformidad con lo dispuesto en la Directiva que evite tal discriminación.De modo que, en este caso, ha de considerarse que las Resoluciones administrativas son contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas por vulnerar los límites establecidos en la Directiva.

En cuanto al período reclamado, en el acto del juicio la parte actora solicita que se le abonen las diferencias dejadas de percibir. En este sentido y en los términos que solicita la recurrente en su demanda el plazo de prescripción para este supuesto no es el general de cuatro años sino de un año. En efecto, la D.A. 3ª del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre (LA LEY 2524/1989) , por el que se dictan Normas de Aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre (LA LEY 2464/1978), de reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública al Personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, establece: 'Los efectos económicos de los nuevos trienios resultantes del reconocimiento de servicios previos se extenderán, con arreglo al art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) al período anterior en un año a la fecha de presentación de la solicitud, y ello con el límite, en su caso, de la fecha de perfeccionamiento del trienio'.

A la vista del expediente administrativo y dado que la reclamación se formuló el 24 de noviembre de 2015, deberán retrotraerse para su cálculo al 24 de noviembre de 2014. Así pues, los trienios devengados como auxiliar de enfermería deben abonarse por la cuantía correspondiente a esta categoría y no, como se ha hecho hasta ahora, por la cuantía de la categoría de celadora.

En consecuencia, procede estimar el recurso, deben anularse las Resoluciones impugnadas, debe reconocerse a la recurrente el derecho al cobro de los trienios que haya devengado como auxiliar administrativo y debe reconocerse su derecho al abono de las diferencias no percibidas y que no estén prescritas, es decir y en este supuesto desde el 24 de noviembre de 2014'.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de Burgos, en Sentencia nº 246/2012, de 18 de mayo (rec. 38/2012 ) que declara:

'SEGUNDO.- Ciertamente, como sostiene la apelante, las pretensiones de la recurrente no se refieren a su derecho a cobrar con carácter retroactivo los trienios devengados como Auxiliar de Clínica, como si lo hubieran sido como ATS/DUE, sino el derecho para el futuro a que se tenga en cuenta los servicios prestados como Enfermera en promoción interna temporal, a la hora de ser retribuida su antigüedad en la plaza que ha obtenido en propiedad como Enfermera el 2 de enero de 2008.

Desde esta perspectiva, hemos de precisar que los preceptos que cita la sentencia recurrida y las sentencias dictadas por la Jurisdicción Social en esta materia, se refieren a un supuesto distinto al ahora contemplado, pues se refieren a pretensiones formuladas por quienes pretendían que estando desempeñando funciones con carácter interino, se les abonase la antigüedad correspondiente a esa función en el momento en que no eran titulares de la plaza que ocupaban, y a este respecto, los artículos citados y la jurisprudencia son claros, en tanto que mientras no se desempeñen las funciones con plaza en propiedad, no se tiene derecho a percibir la antigüedad correspondiente a la categoría del puesto desempeñado, por ello solo se reconoce en dichas sentencias y artículos el derecho a cobrar las retribuciones fijas y complementarias del puesto efectivamente desempeñado salvo la antigüedad.

Pero lo aquí pretendido por la recurrente, no es que se cambien la retribuciones ya devengadas por trienios, sino que se cambien las retribuciones que en el futuro pueda devengar teniendo en cuenta los servicios efectivamente prestados. Es decir, la recurrente considera que hasta el 2 de enero de 2008, en que adquirió en propiedad la plaza de Enfermera es correcta la forma en que se le ha retribuido su antigüedad, pues la única plaza en propiedad que tenía, y por la que podía devengar antigüedad era la de Auxiliar de Cínica, y se le ha pagado de acuerdo con las previsiones de los art. 48 del Estatuto Jurídico del Personal Sanitario No Facultativo aprobado por la OM de 26 de abril de 1973, el art. 9 de la ley 30/1999 y el art. 35 de la Ley 55/03. Sin embargo, una vez obtenida en propiedad la plaza de Enfermera lo que pretende es que en el desempeño de esa plaza se computen a efectos de antigüedad los servicios prestados de modo efectivo.

Y la respuesta a dicha pretensión ha de ser estimatoria, como ha señalado esta Sala en sentencia de 10 de abril de 2008 (Apelación 84/07) y 11 de julio de 2008 (Apelación 27/08) porque como allí se dijo, una cosa es la antigüedad retribuida y otra, los servicios efectivamente prestados.

En el presente caso está claro que los servicios efectivamente prestados desde el 30 de noviembre de 1999 han sido los de Enfermera, aunque las retribuciones por antigüedad percibidas hayan sido por Auxiliar de Clínica. Pero como el art. 1 de la Ley 70/78, al que se remite el Real Decreto 1181/1989 dispone que 'Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.' Especificándose en el apartado 2º que 'Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos' resulta que a la hora de reconocerse los servicios previos, han de reconocerse los prestados como Enfermera, que son los efectivamente prestados, como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en su sentencia de 15 de julio de 2000 , porque la Ley prevé que se computen los servicios prestados, previos al ingreso en el nuevo Cuerpo, Escala o plaza.

Y una vez establecidos cuales son los servicios previos prestados, recordemos que cuando la Ley habla de servicios previos, se está refiriendo a los prestados antes de adquirir la condición de funcionario, o en este caso personal estatutario, en una determinada categoría.La postura de la Administración y que confirma la sentencia, olvida el servicio efectivamente prestado antes de consolidar la titularidad de la plaza de Enfermera, y ello va en contra claramente de las previsiones de la Ley 70/78.

TERCERO.-.- Si se han de tener en cuenta los servicios previos efectivamente prestados, el siguiente paso es la valoración de los mismosy en este punto nos encontramos que el art. 2 del RD 1181/1989, que es casi una transcripción del mismo artículo del RD 1461/1982, dispone: ' Uno. Los servicios previos reconocidos con arreglo a la Ley 70/1978 se acumularán por orden cronológico y se procederá con ellos a un nuevo cómputo de trienios y a su valoración. Este nuevo cómputo será distinto e independiente del de los trienios que, en su caso, se tuviesen ya reconocidos correspondientes a los servicios prestados con nombramiento en propiedad o de plantilla.

En el supuesto de que el interesado hubiese prestado servicios de diferentes categorías, o pertenecido, caso de servicios prestados fuera del ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, a más de un Cuerpo, Escala o plaza, se computará cada período de servicios prestados conforme a la categoría o al valor correspondiente al nivel de proporcionalidad de cada Cuerpo, Escala o plaza en el período respectivo, según sea el caso.'La claridad del precepto no ofrece ninguna duda, reconocidos los servicios previos se han de computar y valorar nuevamente los trienios, y ese cómputo y valoración será en cada período de servicios prestados conforme al valor correspondiente al nivel de proporcionalidad de cada Cuerpo, Escala o plaza en el período respectivo. Cómputo y valoración que hasta que no se obtiene plaza en propiedad como Enfermera no podía realizarse, por prestar tales servicios por promoción interna temporal respecto de dicha categoría.

Ese nuevo cálculo, es el que en el caso de la recurrente, que tiene acreditados servicios efectivos como Auxiliar de Clínica hasta el 30 de noviembre de 1999, determinará unos determinados trienios de la categoría de Auxiliar de Clínica, mientras que desde que presta servicios como Enfermera hasta la solicitud el 9 de noviembre de 2009, se le han de reconocer 4 trienios de esta categoría, ya que el plazo inicial del trienio que cuyo computo se inicia en mayo de 1997, aunque le inicia de Auxiliar de Clínica, a partir del 30 de noviembre de 1999 se perfecciona prestando servicios de Enfermera, por lo que se ha de valorar como tal de acuerdo con lo previsto en el art.2.2 de la Ley 70/78, que desarrolla con más detalle dadas las circunstancias concurrentes el art. 2.tres del RD 1181/1989.

Lo hasta aquí expuesto no contradice las previsiones del art. 42.1.b) de la Ley 55/03cuando dice: ' b) Los trienios, que consisten en una cantidad determinada para cada categoría en función de lo previsto en el párrafo anterior, por cada tres años de servicios .La cuantía de cada trienio será la establecida para la categoría a la que pertenezca el interesado el día en que se perfeccionó.' Pues esta previsión lo es para el supuesto de inexistencia de servicios previos prestados de modo efectivo en otra categoría a la que luego se accede en propiedad, como es el caso aquí enjuiciado.

CUARTO.- - Esta conclusión, sin perjuicio de estar amparada por el tenor de las normas que se han citado, es el resultado de evitar una discriminación injusta, cual sería que existiendo servicios previos prestados en una misma categoría, pero en situación de interinidad, por no ser titulares de plaza dentro de dicha categoría, tras acceder a la plaza en propiedad dentro de la categoría superior, se trataría de forma desigual al que antes era titular de una categoría inferior, que al que no lo era , pues éste, todos sus servicios efectivos previos los vería reconocidos de acuerdo con la categoría efectivamente desempeñada, mientras que el que fuese titular de una plaza de categoría inferior, solo le serían reconocidos como servicios en la nueva categoría, los devengados después de adquirir la plaza en propiedad.

En efecto, como ya señaló esta Sala, los datos a comparar en este caso serían, servicios prestados en régimen de interinidad y consecuencia de ello, siendo los mismos servicios y en la misma circunstancia, interinidad, la consecuencia a efectos de antigüedad debe ser la misma. Y no puede introducirse en la comparación la existencia de situación de titularidad previa en otra plaza de distinta categoría, pues es circunstancia ajena al debate, que ya ha producido sus efectos, en lo retribuido hasta ahora, pues lo que se valora en este momento son las retribuciones de futuro por los servicios efectivamente prestados una vez consolidada la plaza de superior categoría.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto, anulando la resolución recurrida, y en su lugar reconocer el derecho de la actora a que se le reconozcan los servicios prestados como Enfermera desde el 30 de noviembre de 1999, y se le abonen en lo sucesivo los trienios generados por dichos servicios de acuerdo con la retribución prevista para dicha categoría, y todo ello con efectos de un año antes a la fecha de solicitud de reconocimiento de los servicios prestados en dicha categoría, y ello porque es clara la norma contenida en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que se dictan Normas de Aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública al Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud, cuando dispone: 'Los efectos económicos de los nuevos trienios resultantes del reconocimiento de servicios previos se extenderán, con arreglo al art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores al período anterior en un año a la fecha de presentación de la solicitud, y ello con el límite, en su caso, de la fecha de perfeccionamiento del trienio.

Norma especifica al respecto que mantiene su vigencia y que además tiene su fundamento en la medida en que estando sometido el reconocimiento de los servicios prestados a la solicitud de la recurrente, no existía obligación alguna de la Administración de atender de oficio el derecho de la actora. Y una vez formulada la solicitud, sus efectos se han de acomodar a las previsiones de la norma, procediendo declarar en consecuencia que la fecha desde la que han de retribuirse los trienios devengados por los servicios prestados como Enfermera ha de ser desde el 9 de noviembre de 2008, al haberse formulado la solicitud el 9 de noviembre de 2009, según se desprende del examen del expediente administrativo'.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Valencia de 26-1-2012 , 21-3-2012 , STSJ de Baleares de 18-10-2011 , Madrid de 16-12-2010 , STSJ de Andalucía de 6-6- 2013, 27-1-2014, entre otras no citadas como STSJ de Valencia de 20-10-2014 o Andalucía de 29-1-2015.

El TS, en STS 13-10-2011 desestima el recurso de casación en interés de ley contra la STSJ de Valencia de 10-12-2008 pero por falta del presupuesto de grave daño, sin entrar en el fondo ni resolver el problema.

La razón de decidir, de estas sentencias está en la discriminación para el funcionario que obtiene la plaza en propiedad y que ha desempeñado esos mismos servicios antes, en PIT, frente a quien era interino y ha realizado esos mismos servicios. Así, en el caso de desempeño de los servicios con carácter temporal por quien no era funcionario, al acceder a su plaza en propiedad, se le reconocerán, conforme a la Ley 70/1978 (LA LEY 2464/1978) esos servicios previos a efectos de trienios, en la categoría en que realmente los desempeñó. Pero si quien accede a la plaza ya era funcionario y los desempeñaba en situación PIT (igualmente situación de temporalidad o interinidad), el mantener la percepción conforme a una categoría de origen, supondría un trato desigual frente al supuesto anterior. Así, se decide atender a los servicios efectivamente prestados para evitar situaciones de desigualdad, y no tanto porque sean aplicables o no la Ley 70/1978 y RD, ya que es su solución o criterio el que se aplica. La STSJ de Andalucía de 6-6-2013 cita la de Madrid de 16-12-2010 que pone el acento en el art. 25 LEBEP y el diferente trato que supondría no estimar la pretensión frente a quienes han desempeñado servicios como interinos sin tener siquiera una plaza en propiedad.

En contra, puede indicarse, por ejemplo la STSJ de Madrid de 30-12-2014 , si bien parece que a favor la STSJ de Madrid de 7-11-2014 que alude a la Direct iva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999)del Consejo de 28-6-1999, que ha dado lugar a diversos pronunciamientos del TCE y que tiene por objeto, entre otros, el poner fin a las situaciones de desigualdad que no estén debidamente justificadas entre el personal temporal y el fijo.

Pues bien, a pesar de las discrepancias en las resoluciones, la postura mayoritaria de los TSJ es la favorable a la pretensión deducida, en casos prácticamente idénticos por lo que procede estimar la demanda y para el restablecimiento de la situación jurídica, estimar la pretensión, que se contrae a los efectos hacia el futuro.

Tercero.-Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, y aplicando la jurisprudencia expuesta, procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, no resultando un argumento válido el que sostiene la Administración cuando señala que el interino está en situación diferente porque se le reconocen los servicios de la misma categoría que luego adquiere, a diferencia de la promoción interna temporal. Y ello, porque los servicios prestados se reconocen, en esa categoría, tanto si luego se accede a la condición de funcionario en la misma categoría como en otra, superior o inferior. Lo relevante es el reconocimiento de servicios realmente prestados.

Dicho esto, se debe estimar la pretensión de recálculo en los términos solicitados y no discutidos por la demandada, en cuento a periodos efectivamente trabajados y número de trienios (no hay discusión fáctica alguna en el pleito).

Ahora bien, la parte actora, solicita, además, el abono de diferencias, entre lo realmente cobrado desde que debió hacerse el ajuste, en 2009 y lo que debería haberse abonado, conforme al cálculo que ahora se estima. No obstante, es consciente del instituto de la prescripción y limita ese abono a la cantidad no prescrita, fijando como plazo de prescripción cuatro años.

No obstante, en relación con el Artículo 1 de la Ley 70/1978 , la DA 1º señala que el reconocimiento de efectos económicos derivados del reconocimiento de servicios previos no se produce de oficio, sino que exigen la instancia de oficio y la comprobación por la administración en el procedimiento específicamente señalado. Y la DA 3ª del RD de desarrollo señala que 'Los efectos económicos de los nuevos trienios resultantes del reconocimiento de servicios previos se extenderán, con arreglo al art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores al período anterior en un año a la fecha de presentación de la solicitud, y ello con el límite, en su caso, de la fecha de perfeccionamiento del trienio.' Ello en relación con el art. 59.2 ET referido al plazo de un año de prescripción para reclamar percepciones salariales.

Es decir, hay que distinguir la acción para reconocer los servicios previos y la acción para reclamar los efectos económicos de ese reconocimiento que obliga a recalcular la antigüedad. Como dice la STSJ de Cantabria de 12-1-2012 y la STSJ de Castilla y León de 18-5-2012 , el reconocimiento de servicios es a instancia de parte, pues no se produce ese reconocimiento de oficio; no hay límite temporal para pedirlo; se reconocen todos los servicios; y los efectos se retrotraen al año anterior a la solicitud, pero solo, los económicos, por aplicación de la DA 3ª RD 1181/1989 . El origen y problemática de esta disposición se analiza en la STSJ de Castilla y León Sala de lo social de 30-3-2004.

Es por ello por lo que el plazo de prescripción es de un año, por lo que dado que la reclamación se formuló el 6-2-2018, deberán retrotraerse para su cálculo al 6-2-2017. Así pues, los trienios devengados como Enfermera deben abonarse por la cuantía correspondiente a esta categoría y no, como sea hecho hasta ahora, por la cuantía de la categoría de auxiliar de enfermería.

En consecuencia, procede estimar el recurso, deben anularse las Resoluciones impugnadas, debe reconocerse a la recurrente el derecho al cobro de los trienios que haya devengado como enfermera y debe reconocerse su derecho al abono de las diferencias no percibidas y que no estén prescritas, es decir y en este supuesto desde el 6 de febrero de 2017.'

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se va a efectuar expresa condena sobre las costas causadas, dada la complejidad y singularidad de la controversia planteada en este litigio, como lo demuestra la existencia de pronunciamientos judiciales distintos, y que el Tribunal Supremo haya admitido varios recursos de casación por interés casacional en los que se plantea la cuestión de determinación de los trienios que corresponde reconocer a los funcionarios que han prestado servicios en régimen de promoción interna temporal en una categoría superior (Auto 18-7-2017, rec. 1899/17 y 21-7-2017, rec. 2626/2017, entre otros).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Dº Agustín Zamora Pocoví, en nombre y representación de Dº Artemio contra las resoluciones administrativas identificadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia.

2º. Declaro dichas resoluciones no conforme a Derecho y las anulo.

3º. Condeno a la Administración demandada a reconocer a la demandante al cobro de los trienios que haya devengado como Enfermero y al abono de las diferencias desde el 27 de febrero de 2017, con los intereses legales que correspondan.

4º.- Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por la Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.