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Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 217/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 402/2020 de 28 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 217/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100212
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1446
Núm. Roj: STSJ PV 1446:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 402/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución 029/2020, de diecisiete de febrero de 2020, del OARC por la cual se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los pliegos que han de regir el contrato de servicio de trasporte sanitario y asistencia sanitaria con helicóptero.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
El día veintitrés del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.
La procuradora de los tribunales doña Rakel Regidor Llamosas, actuando en nombre y representación de AECA, presentó, el día veinticinco del mes siguiente, escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la cual se anularan parcialmente los pliegos del contrato referenciado en el siguiente sentido:
A) Se acordara declarar la nulidad, por resultar contrario a la normativa aplicable, al vulnerar el principio de libre concurrencia por no ser necesario para la actividad a realizar, el apartado 7.1 del pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PPT) y apartado 21.4.1 del pliego de condiciones administrativas particulares (en adelante, PCAP), así como también cualquier otro apartado y referencia que esté redactado en idéntico sentido, en cuanto a la exigencia, para acceder al concurso, de que las empresas deban encontrarse autorizadas y habilitadas para poder realizar operaciones multipiloto y con habilitación IFR.
B) Se declarara la nulidad, por resultar contrario a la normativa aplicable al vulnerar el principio de libre concurrencia y resultar contrario al principio de eficiencia, por no ser necesario para la actividad a realizar, el apartado 9.2 del PPT, así como también cualquier otro apartado o referencia que esté redactado en idéntico sentido, al exigir la calificación IFR de las aeronaves, cuando el servicio a realizar no lo requiere.
C) Se declarara la nulidad, por resultar contrario a la normativa aplicable, el apartado 5 del PPT, referido a las exigencias impuestas a las empresas licitadoras en cuanto a la dotación de las bases de operación.
Todo ello, con expresa condena en costas.
El día diecisiete del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por formalizada la demanda y se daba traslado a la administración para que presentara su escrito de contestación.
Tres días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba por contestada la demanda.
La procuradora de los tribunales doña Rakel Regidor Llamosas, actuando en nombre y representación de AECA, presentó, el cuatro de marzo de 2021, su escrito de conclusiones sucintas. El día veintiséis de ese mismo mes, hizo lo propio la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Fundamentos
AECA se alza contra la resolución 029/2020, de diecisiete de febrero de 2020, del OARC por la cual se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los pliegos que han de regir el contrato de servicio de trasporte sanitario y asistencia sanitaria con helicóptero.
La demanda comienza explicando que, a su juicio, los pliegos vulnerarían el artículo 126 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP). Para justificar esa alegación, argumenta que la discrecionalidad de la administración tendría dos límites, a saber:
· No se podría fijar un requisito técnico que solo pueda ser cumplido por una de las empresas. Sin embargo, en los pliegos se exigiría operación multipiloto y habilitación IFR. Se trataría de un requisito técnico que solo podría ser cumplido por una empresa en España a la fecha objeto de la licitación. Sin embargo, ese requisito no sería exigible por la normativa europea.
· Y no se podría exigir una condición arbitraria, es decir, no estrictamente exigida para el cumplimiento de la finalidad del contrato. Pues bien, en el caso que nos ocupa, las mencionadas autorizaciones no serían precisas para dar el servicio a que se refiere el contrato. Además, sería imposible ejecutar una operación IFR, por carecer de las estructuras necesarias.
A continuación, AECA analiza el informe jurídico de la Dirección de Régimen Jurídico Económico y Servicios Generales, que habría servido de base a los argumentos del OARC. Afirma que este informe contendría aciertos, pero también algunos fallos.
La actora reconoce que, tal y como se indica en ese informe, todas las compañías pueden solicitar las aprobaciones requeridas para operar en condiciones Multipiloto y/o IFR. Ahora bien, lo que el informe no diría sería que lo que describe como mínimos operacionales en HEMS sería la base para la aprobación EASA (ya que sería válida para toda Europa). De tal modo que una empresa que demuestre que puede cumplir con lo establecido en el apartado SPA.HEMS 130 del Reglamento 965/2012, en su anexo 5 subparte J, tendría autorización para realizar la actividad en todo el territorio EASA. Ello supondría que el incremento de esos requisitos (que no serían de seguridad) lo que conseguiría sería cerrar la puerta a las empresas que no hayan optado por la operación IFR. A mayor abundamiento, señala que el órgano de contratación podría establecerlo como criterio de valoración en los pliegos. Sin embargo, lo que no cabría sería incrementar los requisitos mínimos para impedir la concurrencia de empresas debidamente acreditadas y autorizadas.
Por otro lado, AECA argumenta que pretender que una operación IFR implica un incremento de la seguridad solo mostraría un desconocimiento absoluto de lo que es esa operación. Afirma que ese tipo de operación no sería ni más ni menos segura que una operación VFR. Simplemente serían operaciones diferentes en condiciones distintas. A partir de ahí, sostiene que no se puede hacer HEMS en IFR porque las condiciones de recogida de una accidentado en el lugar del accidente no permitirían la aplicación de las normas IFR. Tampoco sería posible su aplicación para el traslado desde y/o hacia un hospital. El motivo estaría en que ninguna de las infraestructuras hospitalarias estaría certificada para vuelos IFR. De tal modo que la utilización de este tipo de vuelo sería nula o muy residual. Por consiguiente, no estaría justificada su exigencia.
AECA critica el hecho de que, para fundamentar sus pretensiones, la administración haya aportado una notice of proposed amendment (NPA 2019/08). Explica que una NPA es un borrador de texto sometido a comentarios de todos los países y operadores del entorno EASA. Por consiguiente, carecería de vigencia y aplicabilidad y no recogería sino opiniones que pueden o no trasladarse a la norma definitiva. En cualquier caso, afirma que la NPA daría más fuerza a los argumentos de la actora, dado que estaría reconociendo que, a día de hoy, la normativa de la operación HEMS permitiría la operación con un solo piloto. A mayor abundamiento, niega que la NPA vaya a modificar ningún apartado de la normativa aplicable a HEMS.
A continuación, el recurso se ocupa del incumplimiento del Reglamento de la Comisión 965/2012, de cinco de octubre de 2012, al exigir la operación en multipiloto y la necesidad de contar con habilitación IFR y equipamiento de la aeronave. Estas exigencias estarían recogidas, respectivamente, en las cláusulas 7 del PPT y 21.4.1 del PCAP.
Por lo que se refiere al primero de los requisitos, AECA destaca que estaríamos hablando de helicópteros certificados single pilot. Por consiguiente, podrían operar con un solo piloto.
En cuanto al segundo, señala que las operaciones del servicio se realizan siempre en horario diurno y, por tanto, en condiciones de visibilidad. Por tanto, la habilitación IFR sería innecesaria y difícilmente realizable, habida cuenta de las carencias de las bases desde las que se ha de operar.
A continuación, el recurso explica que la máxima autoridad en seguridad aérea en Europa sería EASA y la regulación del trasporte sanitario mediante helicópteros correspondería en exclusiva a la Unión Europea.
En España, el máximo órgano en materia de trasporte y navegación aérea sería AESA.
Por otro lado, destaca que, conforme al artículo 149.1.20 de la Constitución, el Estado tendría competencia exclusiva en materia de control del espacio aéreo, tránsito y trasporte aéreo.
También afirma la actora que la inclusión, sin fundamento, del requisito de composición de la tripulación infringiría el mandato del artículo 34LCSP.
Igualmente, señala que el artículo 1 de esa ley impondría la obligación de que los procedimientos de contratación se sometan a los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Sería, por consiguiente, esencial, garantizar la libre concurrencia. Ello exigiría la no introducción de requisitos diferentes de los exigidos por la normativa aplicable que puedan dirigir la licitación a licitadoras con mayor potencial económico que otras, siempre que esa circunstancia no guarde relación con un mejor servicio o mayor seguridad.
Ese principio de igualdad de condiciones para todos los licitadores aparecería reforzado en el artículo 126LCSP.
A partir de ahí, la recurrente afirma que la incorporación de una configuración de tripulación distinta a la fijada por la EASA en el Reglamento 965/2012 estaría restringiendo el acceso a la competencia a las compañías que, aun cumpliendo la normativa aeronáutica aplicable, hayan decidido operar en la configuración de un piloto y un tripulante HEMS.
Destaca que el mencionado reglamento habría incorporado una aprobación específica para la actividad HEMS, con unos requisitos propios para poder llevarla a cabo.
En cuanto a la seguridad de operar con un solo piloto, el recurso señala que la AESA es a la que le corresponde determinar cuándo una aeronave puede operar con un solo piloto y cuándo, en multipiloto. Explica que EASA realiza los estudios necesarios para certificar que una aeronave puede ser certificada para volar de un modo u otro de forma 100% segura. De hecho, la actividad HEMS diurna no requeriría la configuración multipiloto. De tal modo que la seguridad estaría suficientemente cubierta operando con un solo piloto.
La actora argumenta que el órgano de contratación no habría hecho ningún esfuerzo para justificar la exigencia de operación multipiloto. Simplemente se habría basado en un supuesto incremento de la seguridad. Argumento este que no podría aceptarse, a la vista de la regulación aplicable. Reconoce la existencia de la NPA. Ahora bien, insiste en que se trata de un mero borrador.
Seguidamente, el recurso se ocupa de la obligatoriedad de contar con habilitación IFR. A este respecto, AECA explica que las operaciones en helicópteros de HEMS están reguladas como operaciones bajo reglas de vuelo visual (VFR). De hecho, así es como se haría en toda Europa y así lo habría interpretado la EASA. En este sentido, el Reglamento 965/2012 solo haría referencia a las operaciones bajo reglas de vuelo instrumental (IRF) para abortar una misión programada y poder salir de una situación sobrevenida no deseada. Se trataría, pues, de una situación excepcional. De tal modo que, hoy en día, EASA no consideraría factible la operación HEMS en condiciones de vuelo IFR.
La actora argumenta que el apartado SPA.HEMS.120 del Reglamento 965/2012 establecería los mínimos operacionales HEMS. Conforme a esta norma, si no se cumplen unos requisitos mínimos de visibilidad (VFR) tanto en el momento de despachar el vuelo como durante la ruta, el vuelo no puede iniciarse. Si la base de nubes o la visibilidad caen por debajo de esos mínimos, los vuelos VFR solo pueden aterrizar en el lugar o volver a la base. En el caso de que se convierta en un vuelo en condiciones IFR, debería dar cumplimiento a las reservas de combustible exigidas por el Reglamento 965/2012. Ello supondría despegar con una carga de combustibles que, con el personal a bordo, puede impedir el despegue.
De tal modo que, para poder operar un vuelo HEMS, las condiciones metereológicas han de ser VFR. Ello supone que no se contemplan el escenario de IFR ni la habilitación de IFR para los pilotos. Por consiguiente, el vuelo bajo reglas IFR sería una excepción.
Nuevamente, el Reglamento 965/2012, al definir los requisitos exigidos para ser piloto de una operación HEMS, no exige la habilitación IFR. Lo que sí exigiría sería el entrenamiento de 30 minutos de vuelo con referencia a instrumentos, que no sería lo mismo que vuelo bajo las reglas de vuelo instrumental. Destaca que si este requisito fuera necesario por razones de seguridad, la EASA lo exigiría.
La recurrente señala que, conforme al apartado SPA.HEMS 120 del Reglamento 965/2012, para el desarrollo de un vuelo por instrumentos IFR, se deben cumplir todos los aspectos. Ello incluiría los helipuertos aprobados para IRF (tanto en la base como en el destino final), infraestructura de navegación aérea, altitudes mínimas existentes, proceder por aerovías aprobadas, etc. Pues bien, tales condiciones no se cumplirían en las infraestructuras hospitalarias donde operan los helicópteros objeto del concurso. De hecho, las únicas infraestructuras que cumplirían esos requisitos serían los aeropuertos de AENA. Así lo habría reconocido el informe jurídico en que se apoyó el OARC para dictar su resolución. Por consiguiente, los vuelos IFR serían residuales y de aeropuerto a aeropuerto.
Para concluir, el recurso se ocupa de la exigencia de dotación material de las bases de operaciones. Explica que la cláusula 5 del pliego exige que la bases de operaciones se ubique en las cercanías del área metropolitana de Bilbao, con una isócrona referida al tiempo de respuesta ante una emergencia que no supere los 30 minutos. Pese a que el informe jurídico lo considerase como una recomendación, AECA insiste en que se trataría de una exigencia que obligaría a que la base de operaciones se ubique en el aeropuerto de Bilbao. Máxime, si tenemos en cuenta que la base de operaciones debería ser certificada para operar vuelos IFR.
AECA señala que el informe jurídico reconocería que todas las ubicaciones habrían sido llevadas a cabo en dependencias propiedad de AENA, en régimen de alquiler a cargo de la adjudicataria del contrato. De ahí extrae la dificultad para obtener las licencias, autorizaciones de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea y el arrendamiento de las instalaciones de AENA. Ello atentaría contra el principio de libre concurrencia, habida cuenta de la facilidad para el actual adjudicatario o para empresas establecidas en el concreto aeropuerto para continuar prestando los servicios, habida cuenta de que ya dispondrían de instalaciones al efecto.
La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por su parte, defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada.
Para ello, explica que serían tres las empresas autorizadas en España para la realización de operaciones de trasporte HEMS. De ellas, dos dispondrían de las correspondientes habilitaciones para vuelos IFR, tanto de las aeronaves como de los pilotos. Se trataría de Babcock Mission Critical Services, S.A.U. y Eliance Helicopter Global Services, S.L.
A continuación, señala que, en los últimos años, se habrían realizado varias operaciones de vuelo en modo IFR. De hecho, esa exigencia ya se habría recogido en los PPT de 2006, 2011 y 2015.
La demandada explica que la regulación de operaciones HEMS establece unos mínimos operacionales en términos de visibilidad y techo de nubes que exigen planificar y desarrollar las operaciones HEMS según reglas de vuelo visual VFR. En caso de que, durante la fase en ruta de vuelo, las condiciones metereológicas se sitúen por debajo de esos mínimos, los helicópteros equipados y certificados para las operaciones metereológicas de vuelo por instrumento (IMC) puede pasar a un vuelo según las reglas por instrumentos (IFR) siempre que la tripulación esté debidamente cualificada para ello. Los helicópteros que no cuenten con esa equipación o cuya tripulación no esté cualificada, han de abandonar el vuelo o volver a la base.
Teniendo en cuenta esas circunstancias, el órgano de contratación habría considerado necesario que las operaciones HEMS incluyan la funcionalidad que permite el vuelo con instrumentos, sin que proceda especificar en los pliegos si la operación ha de realizarse en modo visual o instrumental. Simplemente, en caso de darse las condiciones pertinentes, decidirán si se puede continuar el vuelo en modo instrumental. Y, para que pueda aprovecharse esa posibilidad, se habría incluido ese requisito en los pliegos.
Por lo que se refiere a la exigencia de operaciones multipiloto, la administración considera que AECA realiza una interpretación errónea y tergiversada del artículo 126LCSP.
La administración afirma que este sistema ofrece más seguridad, ya que habría dos pilotos a bordo que podrían realizar funciones de pilotaje con un nivel idéntico. Por tanto, se podría hacer frente a cualquier circunstancia adversa.
Seguidamente, el escrito de contestación a la demanda explica que los poderes adjudicadores disponen de un amplio margen de discrecionalidad en la configuración del objeto del contrato. No obstante, reconoce que no pueden incorporar prescripciones técnicas que impidan injustificadamente el acceso a la licitación. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se habría incorporado ninguna cláusula destinada a perjudicar o beneficiar a alguna empresa. Simplemente se daría una adecuación y necesidad justificadas por el mejor cumplimiento del contrato. No se daría, pues, ninguna desproporción que pudiera dañar inútilmente la concurrencia.
La administración continúa razonando que una cosa serían los requisitos mínimos operacionales HEMS exigidos por la normativa en vigor, sin los cuales no se podría operar, y otra, la exigencia, por parte del poder adjudicador, de que se reúnan unas características adicionales que permitirían dar cobertura a una funcionalidad configurada como imprescindible para su desempeño exitoso y seguro. Además, afirma que se trataría de requisitos que podrían ser cumplidos por todos los licitadores. No se daría, pues, tratamiento discriminatorio alguno.
A continuación, la demandada combate los argumentos relativos a la exigencia de mayor peso de combustible y de las limitaciones en cuanto a las instalaciones. Razona que, una vez superadas las malas condiciones metereológicas, puede volverse al vuelo VFR y finalizar el servicio en el destino prefijado. Por tanto, no habría ningún problema por el hecho de que las instalaciones hospitalarias no estén certificadas para vuelos IFR.
Para concluir, el escrito de contestación a la demanda se ocupa de la ubicación del helicóptero y la base de operaciones. A este respecto, señala que se incorpora como un requisito para el adjudicatario -no para el licitador- el disponer de una base que permita la operatividad del servicio. Niega que el hecho de que la empresa adjudicataria disponga ya de una base suponga una ruptura del principio de igualdad de trato. Considera que se trataría de una ventaja competitiva inevitable y legítima, que no se podría contrarrestar de ninguna manera (salvo su exclusión).
Lo relevante sería que los demás licitadores cuenten con la información técnica para una buena comprensión del alcance del pliego de condiciones, de forma que esa ventaja no se convierta en ilegítima.
En cualquier caso, niega que esa exigencia suponga una barrera o dificultad para el acceso a la licitación de las empresas que no la tengan en la actualidad. Explica que el derecho de uso solo ha de acreditarse antes de la formalización del contrato. Además, no se estaría limitando la libertad de establecimiento a un espacio dentro de un aeropuerto comercial. En efecto, cabría su ubicación fuera de un recinto aeroportuario.
Por lo demás, considera indiscutible el que la base de operaciones deba estar operativa el primer día de ejecución del contrato por razones vinculadas con la propia prestación del servicio.
Tres son las cláusulas cuya anulación se pretende a través del procedimiento que ahora nos ocupa. En concreto, se trata de los apartados 7.1, 9.2 y 5 del PPT, cuyo contenido es el que sigue:
«7.- CONDICIONES DEL PERSONAL Y EXIGENCIAS FORMATIVAS
7.1. Composición y formación de la tripulación
La tripulación del helicóptero estará formada por personal de vuelo y personal sanitario (médico/a y enfermero/a). El personal sanitario será aportado por la Dirección de Emergencias de Osakidetza.
La composición de la tripulación estará definida por dos pilotos, ambos con habilitaciones de tipo MP y formación en MCC. Deberán tener la licencia correspondiente a las atribuciones de comandante y copiloto, así como la habilitación de tipo del helicóptero a operar específicamente en operación MP, debiendo aparecer asociado (MP) en la habilitación de tipo de todos los pilotos. Estarán habilitados de igual forma en IFR, asociado a la habilitación multipiloto del tipo de helicóptero a operar.
La operación multipiloto estará incluida en el manual de operaciones del operador».
«9.- CARACTERÍSTICAS DE LA AERONAVE
[...]
9.2. Especificaciones técnicas de la aeronave
El helicóptero que se desea contratar cumplirá, como mínimo, con las siguientes características:
[...]
Calificación aeronáutica: IFR».
«5.- UBICACIÓN DEL HELICÓPTERO Y BASE DE OPERACIONES
- -El helicóptero contratado permanecerá en una localidad o base fija denominada 'base de operaciones', esta localización será propuesta por la empresa licitadora, quedando definida y en estado operativo antes de la formalización del contrato.
- -La situación de la 'base de operaciones', por razones estratégicas y salvo modificaciones de criterio, se localizará preferentemente en las cercanías del área metropolitana de Bilbao, con una isócrona referida al tiempo de respuesta ante una emergencia que no exceda de 30 minutos. Además, deberá tener garantizado su acceso por carretera.
- -Antes de la puesta en funcionamiento de la base, la empresa adjudicataria deberá presentar los certificados o informes correspondientes, de forma que se acredite que las citadas instalaciones y medios auxiliares exigidos cumplen con la normativa vigente. La administración se reserva el derecho de solicitar a los organismos pertinentes la inspección de las instalaciones para certificar de esa forma tanto su existencia como el estado en que se encuentran. A tal efecto la empresa adjudicataria deberá presentar antes de la formalización del contrato los certificados expedidos por los organismos competentes (la Agencia Española de Navegación Aérea AENA si la base del helicóptero estuviese ubicada dentro de un recinto aeroportuario o la Agencia Española de Seguridad Aeronáutica AESA si la base del helicóptero estuviera fuera del entorno aeronáutico), de forma que se acredite que las citadas instalaciones y medios auxiliares existen y cumplen con la normativa vigente.
[...]
- -La base de operaciones, en caso de estar situada fuera de un aeropuerto comercial, deberán contar con una reserva de combustible no inferior a 5.000 litros, en una instalación/depósito homologado y con capacidad mínima de 10.000 litros, así mismo contará con los medios técnicos de seguridad y contra incendios que el citado depósito de carburante exija legalmente...»
Además, se pretende la anulación del apartado 21.4.1 del pliego de condiciones administrativas particulares, cuyo contenido es el que sigue:
«Habilitación empresarial o profesional exigible: Certificado de Operador Aéreo (AOC)
Junto con el certificado, se deberá aportar la siguiente documentación:
- -Manual de operaciones del operador que acredite lo exigido en el punto 7.1. PPT, especialmente referido a la operación multipiloto...»
En todos los casos, los argumentos en que se sostiene la pretensión es la misma, a saber: la vulneración de los principios de libre concurrencia e igualdad de trato entre los licitadores, y la infracción del artículo 126 de la Ley de Contratos del Sector Público. Este precepto tiene el siguiente contenido:
«1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.
2. Las prescripciones técnicas podrán referirse al proceso o método específico de producción o prestación de las obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, según la definición establecida en el artículo 148, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los objetivos de este.
[...]
5. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:
a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al órgano de contratación adjudicar el mismo;
b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención 'o equivalente';
c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra b);
d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra a) para otras características.
[...].
7. Cuando los órganos de contratación hagan uso de la opción prevista en el apartado 5, letra a), de formular prescripciones técnicas en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, no podrán rechazar una oferta de obras, de suministros o de servicios que se ajusten a una norma nacional que transponga una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una especificación técnica común, a una norma internacional o a un sistema de referencias técnicas elaborado por un organismo europeo de normalización, si tales especificaciones tienen por objeto los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales exigidos por las prescripciones técnicas, siempre que en su oferta, el licitador pruebe por cualquier medio adecuado, incluidos los medios de prueba mencionados en los artículos 127 y 128, que la obra, el suministro o el servicio conforme a la norma reúne los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales establecidos por el órgano de contratación...»
Tal y como señaló la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de dieciocho de julio de 2018 (rec. 398/2016), «[l]o que pretende el legislador con este precepto es garantizar el acceso de los licitadores y la concurrencia en los procedimientos de contratación, sin que el establecimiento en los pliegos por parte del órgano de contratación de condicionantes técnicos injustificados para la ejecución o el fin del contrato pueda limitar o restringir la concurrencia». Se trata, por tanto, de evitar que el poder adjudicador pueda, bajo la apariencia de exigir unas condiciones técnicas mínimas, imponer condiciones desproporcionadas e injustificadas para dar satisfacción al objeto del contrato, y cuyo único objetivo sea el de limitar la concurrencia, de tal modo que únicamente puedan participar en el procedimiento un número limitado de licitadores.
La asociación recurrente cuestiona las exigencias de que la tripulación esté compuesta por dos pilotos con habilitaciones de tipo MP y en IFR y de que la aeronave tenga calificación aeronáutica. Considera que se trata de exigencias caprichosas e injustificadas, que no añadirían ninguna ventaja en materia de seguridad y que excederían de los requisitos que, para el desarrollo de la actividad objeto del contrato, se exigen por la normativa europea.
Para empezar, la actora hace mucho hincapié en el hecho de que ambas exigencias excederían de los requisitos exigidos por la normativa europa para el desarrollo de la actividad HEMS. Además, AECA niega que esas dos condiciones supongan ninguna mejora desde el punto de vista de la seguridad o de la calidad del servicio.
En cuanto a la primera de esas condiciones, señalaremos que, tal y como resulta de las respuestas proporcionadas por la AESA (folios 189 y siguientes de las actuaciones) los helicópteros HEMS con certificación de un tipo para un solo piloto pueden ser operados por un solo piloto (únicamente en determinadas condiciones); por un piloto y un tripulante HEMS (que sería un miembro de la tripulación que no es piloto y tiene por misión asistir a la persona trasladada que precise asistencia médica y ayudar al piloto); o por dos pilotos (en cuyo caso se exige que el comandante del vuelo posea licencia de piloto de trasporte de línea aérea y el copiloto, de licencia de piloto comercial de helicópteros).
La administración argumenta que la exigencia del requisito multipiloto supone un incremento de seguridad. Ahora bien, como ya hemos explicado, la actividad que ahora nos ocupa se encuentra sometida a una normativa técnica que establece los mínimos exigibles en todo el territorio de la Unión Europea. Y, como acabamos de expresar, en ningún caso exige que estos helicópteros sean necesariamente operados por dos pilotos. Esta es una posibilidad, pero no una exigencia. De tal modo que no cabe duda de que un helicóptero HEMS, con certificación para un solo piloto, que opera con un piloto y un tripulante HEMS cumple todos los requisitos de seguridad necesarios para el desarrollo de la actividad de trasporte sanitario. La administración apela a motivos de seguridad para exigir la función multipiloto. Ahora bien, visto que la otra modalidad cumple todos los requisitos de seguridad necesarios, no se justifica suficientemente qué valor añadido aportaría esta modalidad. Hemos de tener en cuenta que no se ha incorporado ese elemento como un elemento que se vaya a valorar como mérito, sino como un requisito técnico preciso para poder participar en la licitación. Con esta forma de proceder, la administración ha excluido del concurso a empresas de trasporte sanitario con helicóptero (no solo españolas) que cumplen con todos los requisitos técnicos exigidos por la normativa europea. Y lo ha hecho sin dar unos razonamientos convincentes que expliquen por qué motivo serían necesarios requisitos superiores a los exigidos por la normativa aplicable en la materia.
Consecuentemente con lo razonado, procede anular los apartados 7.1 del PPT y 21.4.1 del PCAP, por suponer una restricción injustificada del principio de libre concurrencia.
En segundo lugar, se exige a los licitadores que dispongan de habilitación IFR. En el informe pericial aportado por AECA (folios 60 y siguientes de las actuaciones) se explica con detalle en qué consiste tal habilitación. El informe en cuestión ha sido elaborado por don Luis Miguel, ingeniero aeronáutico. Y lo cierto es que sus argumentos y conclusiones no han sido contradichos por la administración. De tal modo que la discusión se centra, exclusivamente, en decidir si esta condición supone o no un incremento para la seguridad de la aeronave o para la calidad del servicio.
Tal y como resulta del mencionado informe, la operación de una aeronave en condiciones VFR es aquella en que los requisitos para volar se establecen únicamente por referencia a señales visuales externas. Sin embargo, los vuelos IFR son aquellos en que la operación se basa en las indicaciones aportadas por instrumentos. Estos vuelos han de realizarse desde y hacia aeródromos equipados con instrumentación para este tipo de vuelos y certificados para ello. Este aspecto aparece expresamente reconocido en las respuestas remitidas por AESA, cuando señala que '[e]n caso de operar bajo reglas de vuelo por instrumentos (IFR) el helicóptero podría dirigirse a un aeropuerto o helipuerto certificado convenientemente para poder aterrizar en condiciones IFR'. En la Comunidad Autónoma del País Vasco únicamente disponen de esta certificación los aeropuertos de Bilbao, Vitoria-Gasteiz y San Sebastián. Por consiguiente, ninguno de los espacios habilitados como helipuerto en los hospitales reúnen las condiciones precisas para permitir el despegue o recepción de vuelos operados en IFR.
Por otro lado, hemos de tener en cuenta que los vuelos HEMS han de operar bajo reglas de vuelo visual. Así resulta del reglamento 965/2012, de la Comisión, de cinco de octubre de 2012, por el que se establecieron requisitos técnicos y procedimientos administrativos en relación con las operaciones aéreas en virtud del Reglamento (CE) n.º 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo. En efecto, su apartado SPA.HEMS.120 dispone, a propósito de los mínimos operacionales HEMS, lo siguiente:
«Los vuelos HEMS operados en las clases de performance 1 y 2 serán conformes con los mínimos meteorológicos incluidos en el cuadro 1 para el despacho y la fase en ruta del vuelo HEMS. En el caso de que durante la fase en ruta las condiciones meteorológicas se sitúen por debajo de los mínimos para la base de nubes o la visibilidad mostradas, los helicópteros certificados solo para vuelos VMC abandonarán el vuelo o volverán a la base. Los helicópteros equipados y certificados para las operaciones en condiciones meteorológicas de vuelo por instrumentos (IMC) pueden abandonar el vuelo, volver a la base o pasar, en todos los aspectos, a un vuelo por instrumentos (IFR) siempre que la tripulación de vuelo esté debidamente cualificada para ello».
De tal modo que, en principio, los vuelos solo pueden operar si se cumplen unos requisitos mínimos de visibilidad. Ello supone que únicamente cabría pasar a un vuelo por instrumentos en caso de que se dé un cambio significativo y brusco de las condiciones meteorológicas. En efecto, de la respuesta de la AESA se desprende que, de producirse esa circunstancia, las posibilidades son las siguientes:
· ·Solicitar una autorización enmendada que le permita continuar en VMC hasta el punto de destino o un aeródromo de alternativa o salir del espacio aéreo dentro del cual se necesita una autorización ATC (control del tránsito aéreo).
· Si no se puede obtener la autorización, continuar el vuelo en VMC y notificar a la dependencia ATC las medidas que toma (salir del espacio aéreo o aterrizar en el aeródromo apropiado más próximo).
· Si se vuela dentro de una zona de control, solicitar una autorización para continuar un vuelo VFR especial (siempre que se cumplan las especificaciones de la norma SERA.5010).
· O solicitar autorización para volar de acuerdo con las reglas de vuelo por instrumentos.
Evidentemente, esta última posibilidad solo cabe en el caso de vuelos habilitados para ello.
La conclusión de todo ello es la de que los vuelos en IFR han de salir y llegar a un aeropuerto certificado al efecto y, por consiguiente, no pueden hacerlo desde los helipuertos habilitados en los hospitales. Los vuelos HEMS únicamente pueden desarrollarse en condiciones de visibilidad. De tal modo que el sistema IFR solo puede utilizarse cuando se produzca un cambio brusco de las condiciones metereológicas.
Entre sus argumentos, la administración señala que el contrato anterior también incluía esta exigencia. Este razonamiento, por sí solo, no es suficiente para validar este requisito. Y es que el hecho de que no se impugnaran los pliegos en una ocasión anterior no quiere decir que se hayan de asumir las mismas condiciones para futuro de forma indefinida, aun cuando estas no se ajusten a derecho.
La demandada también afirma, para tratar de justificar la necesidad de este elemento técnico, que esta posibilidad de vuelo IFR se habría utilizado en diversas ocasiones. Ahora bien, lo cierto es que no da datos concretos al respecto. Sí ha aportado un informe elaborado por la anterior adjudicataria (folio 103 de las actuaciones) en el que se incluye «una relación de algunos de los servicios que en alguna fase de su vuelo han pasado a vuelo por instrumentos». Ahora bien, un informe exhaustivo, destinado a justificar la necesidad de este elemento, debería haber recogido datos más concretos. No podemos dejar de señalar que el informe aportado habla de «algunos servicios», en lugar de incluir un listado de todas las ocasiones en que se ha hecho uso del sistema en cuestión o unas estadísticas que demuestren si realmente tiene sentido esa exigencia. Se ponen un total de cinco ejemplos (que bien podrían ser todos los supuestos producidos) ocurridos en un total de cuatro años. En todos los casos, consta como destino Bilbao. Ahora bien, se desconoce si se pudo llegar al hospital o si hubo de desviarse el vuelo al aeropuerto, debido a la imposibilidad de aterrizar en el hospital debido a las malas condiciones meteorológicas.
Por otro lado, la administración alega que solamente hay tres empresas que pueden prestar servicios HEMS en España y que, de ellas, dos tendrían habilitación IFR. Sin embargo, esos datos no se corresponden con la realidad. Según la AESA, hay en nuestro país cuatro empresas que pueden prestar esos servicios. De ellas, es cierto que, en la actualidad, dos cuentan con habilitación IFR. Ahora bien, en el momento en que se convocó el procedimiento, solo una de ellas (precisamente, la anterior adjudicataria) disponía de esa habilitación. Por consiguiente, la inclusión de esa prescripción suponía que únicamente una empresa (en un sector en el que la competencia es, ya de por sí, reducida) podía optar al contrato. Las otras tres existentes en nuestro país quedaban, así, automáticamente excluidas.
A todo ello hemos de sumar el hecho de que, como en el caso anterior, la normativa aplicable en toda Europa no exige que los helicópteros que desarrollan esta actividad dispongan de ese sistema. Se está, por lo tanto, incluyendo, también aquí, un requisito que excede de los requisitos previstos en la normativa para considerar un vuelo como seguro.
Teniendo en cuenta esa circunstancia, la utilidad del servicio (ya analizada) y que su inclusión supone la eliminación automática de competencia (atribuyendo, sin solución de continuidad, el contrato a una única empresa), la conclusión que se extrae es la de que nos encontramos ante un requisito técnico excesivo para exigirlo para licitar. Como en el caso anterior, otra cosa sería que se valorase como un mérito para la adjudicación. Sin embargo, tal y como se ha configurado el PPT, supuso que únicamente podía optar la empresa adjudicataria anterior. Y ello sin que se haya dado una justificación convincente de razones de utilidad o seguridad.
Nuevamente, conforme a lo razonado, procede declarar la nulidad del apartado 9.2 del PPT, también por vulnerar el principio de libre concurrencia.
Para concluir, el recurso se dirige contra el punto quinto del PPT, relativo a la base de operaciones. Argumenta la demandante que, tal y como está redactado, se estaría concediendo ventaja a la adjudicataria anterior, dado que únicamente sería posible fijar la base de operaciones en el aeropuerto de Bilbao, habida cuenta de la necesidad de contar con habilitación IFR. Tiene razón la parte demandada cuando señala que este no sería un requisito preciso para licitar, sino que únicamente es exigible al adjudicatario. Ahora bien, en la medida en que se ha anulado el apartado 9.2 PPT, ha de anularse también el apartado 5 PPT. En efecto, dado que se ha dejado sin efecto la exigencia de contar con habilitación IFR, carece de sentido que se haga referencia a ese requisito a la hora de fijar la base de operaciones de los helicópteros.
Conforme a lo razonado, hemos de estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo planteado por AECA y anular los cuatro apartados de los PPT y PCAP ya mencionados.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 y dado que no concurre ninguna circunstancia que aconseje lo contrario, procede imponer las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la administración demandada.
Fallo
Estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo 402/2020 interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Rakel Regidor Llamosas, actuando en nombre y representación de la Asociación Española de Compañías Aéreas de Helicópteros y Trabajos Aéreos, contra la resolución 29/2020, de diecisiete de febrero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por la que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los pliegos que han de regir el contrato de servicio de trasporte sanitario y asistencia sanitaria con helicóptero:
1º) Declaramos disconforme a derecho y, en consecuencia, anulamos la resolución impugnada, en lo que afecta a los apartados 7.1, 9.2 y 5 del pliego de prescripciones técnicas y 21.4.1 del pliego de condiciones administrativas particulares.
2º) Imponemos las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la administración demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0402 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.