Sentencia Administrativo Nº 2171/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1052/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 02171/2009

APELACIÓN Nº 1052/09

Letrado: D./Dña.Manuel Francisco Alonso Garcia

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 2171 /2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a seis de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1052/09, interpuesto por D. Hermenegildo contra el Auto de fecha 19 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 456/08. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la parte apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Turnado el rollo de apelación a esta Sección, y conclusas las actuaciones, seguidamente quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO: En este estado se señala para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2009, teniendo lugar así.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por D. Hermenegildo contra el Auto de fecha 19 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 456/08 , que acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de enero de 2009 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente por un periodo de cinco años por haber cometido la infracción prevista en el art. 53.a) de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000 , sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que tipifica como infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles.

El Auto apelado se fundamenta, en esencia, en que el actor, a pesar de sus alegaciones, "no acredita ni siquiera de forma indiciaria que tiene tal arraigo en territorio español. Además, el hecho de que se ejecute la expulsión no perjudica el derecho de defensa de la recurrente, dado que está asistido de Letrado, y su presencia en España no es imprescindible para el desarrollo del juicio, ni para la presentación de cuantas pruebas considere la parte procedentes."

SEGUNDO: Frente a la anterior Resolución judicial el apelante invoca el artículo 24 1º y 2º de la C E , alegando en esencia que su expulsión supondría un daño de difícil o imposible reparación en caso de revocarse la Sentencia, ya que disfruta de un arraigo en España digno de ser preservado, habiendo trabajado en diversos sectores desde que llegó hace tres años y medio.

Por su parte, la Abogacía del Estado, insta la confirmación del Auto apelado, cuya conformidad a Derecho sostiene.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte apelante no pueden prosperar, pues por la misma no se aporta elemento o principio de prueba alguno -como es carga que le incumbe- de la existencia de arraigo familiar o económico en el territorio nacional, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que la jurisprudencia ha venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ), no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

El arraigo en España se define en dicha jurisprudencia como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998, 4 y 9 de febrero de 1999, 23 de marzo de 1999 ), lo que en modo alguno se constata en el supuesto de litis, y, así, el apelante formula unas meras alegaciones huérfanas de todo soporte probatorio, señalando incluso que es residente legal, lo que sin embargo no va acompañado de documento o elemento probatorio alguno.

Téngase en cuenta que el criterio legal establecido en el artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1956 , haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, como señalábamos anteriormente, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso cuando, en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, por los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales; debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide -tampoco se ha aportado elemento o indicio probatorio al respecto- que, estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional.

Por tanto, no concurriendo una situación de arraigo en España, no existe ninguna otra circunstancia que, en la ponderación de intereses que nos exige el art. 130 LJ , nos haga inclinarnos por el interés particular del apelado en no salir de España frente al interés público ya destacado, máxime cuando, como ya hemos explicado, la mera salida de España del interesado no hace perder al recurso jurisdiccional por éste entablado su finalidad legítima.

Por lo tanto, no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 1052/09, interpuesto por D. Hermenegildo contra el Auto de fecha 19 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 456/08 , DEBEMOS CONFIRMAR Y COMFIRMAMOS dicho Auto, por resultar ajustado a Derecho. Con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.