Sentencia Administrativo Nº 2176/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1495/2011 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02176/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0102218

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001495 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Debora , Luis Pablo , Modesta

LETRADO D. JOSE MARÍA GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL SANZ ROJO

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ZURICH

Abogados: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), EDUARDO ASENSI PALLARES

PROCURADORA: D.ª ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2176/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1495/11interpuesto por doña Debora y don Luis Pablo , y doña Modesta , representados por el Procurador Sr. Sanz Rojo y defendidos por el Letrado Sr. García- Gallardo Gil-Fournier, contra Orden de 13 de junio de 2011 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se desestima la reclamación presentada en fecha 19 de enero de 2009, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2011 doña Debora y don Luis Pablo , y doña Modesta interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Sanidad por la que se desestima la reclamación presentada en fecha 19 de enero de 2009 por la que solicitaban una indemnización de 250.000 € por los daños y perjuicios producidos por la asistencia que le fue prestada a su hijo y hermano don Luis Pablo en el Hospital General Yagüe de Burgos, fallecido el día 19 de abril de 2006.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 16 de febrero de 2012 la correspondiente demanda en la que solicitaba la anulación por su disconformidad a Derecho de la Orden recurrida y la declaración de su derecho a ser indemnizados por el SACYL, Complejo Hospitalario de Burgos (Hospital General Yagüe), Gerencia Regional de Salud, Consejería de Sanidad, con el pago de 250.000 €, a razón de 100.000 € a cada uno de sus progenitores y 50.000 € a su hermana Modesta , con más sus intereses legales desde el día 19 de enero de 2009.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 18 de abril de 2012 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

Asimismo, mediante escrito de fecha 18 de junio de 2012 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 250.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 24 de marzo de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 23 de octubre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Orden impugnada y respectivas pretensiones de las partes.

La Orden de 13 de junio de 2011 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, objeto del presente recurso, desestimó la reclamación presentada en fecha 19 de enero de 2009 por doña Debora y don Luis Pablo , y doña Modesta , por la que solicitaban una indemnización de 250.000 € por los daños y perjuicios producidos por la asistencia que le fue prestada a su hijo y hermano don Luis Pablo en el Hospital General Yagüe de Burgos, fallecido el día 19 de abril de 2006, por entender, en esencia, y en base a los informes médicos y periciales y forense, que la asistencia prestada a don Luis Pablo fue en todo momento correcta y acorde a la lex artis ad hoc, no pudiéndose en atención a la sintomatología que presentó el paciente sospechar la gravedad de la patología que padecía y, menos aún, la posibilidad de una infección meningocócica, produciéndose el fallecimiento del paciente a consecuencia de una evolución tórpida y fulminante de la enfermedad sin que, por tanto, exista relación causal entre la asistencia sanitaria prestada y el fallecimiento, no concurriendo por tanto los requisitos fundamentales para que surja responsabilidad patrimonial de la Administración puesto que, por una parte, no aparece acreditada en el expediente la existencia de una relación causal entre el funcionamiento administrativo por el que se reclama y el fallecimiento del paciente y, por otra, se aprecia que todo el proceso asistencial se ajustó a los parámetros de la lex artis ad hoc, no observándose indicios de mala praxis.

Doña Debora y don Luis Pablo , y doña Modesta , padres y hermana de don Luis Pablo , al amparo de los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC formulan demanda de responsabilidad patrimonial por importe de 250.000 € alegando que aquél, estudiante de 17 años de edad, sobre las 1,30 horas del día 19 de abril de 2006 ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos por presentar un cuadro febril de tres horas de evolución, en ese momento con 40,5º, artralgias, 136 pulsaciones por minuto y según los análisis bajo en defensas y en plaquetas; que durante las ocho horas transcurridas hasta su traslado a la U.C.I. sobre las 9,30 -precisamente por la presencia de los padres que, ante el gravísimo estado de su hijo, acabaron movilizando al personal de enfermería y médico- no recibió tratamiento alguno para la 'sepsis meningocócica' que acabó provocando su fallecimiento a las 10,45 horas de ese mismo día; y que, en definitiva, Luis Pablo permaneció hospitalizado desde las 1,30 horas pero no recibió tratamiento médico adecuado a su enfermedad -las ocho horas de 'observación' en una habitación a oscuras fue un simple estado de pasividad- al menos hasta su traslado a la U.C.I. a las 9,30 horas, evolucionando la enfermedad durante ese tiempo, fatal, sin que se percataran de la evolución de los síntomas que, sin duda, debió producirse, hasta provocar su fallecimiento, no siendo excusable que no presentara al inicio todos los síntomas de la infección pues un profesional médico no puede condicionar el diagnóstico de meningitis a la manifestación concurrente de todos sus síntomas, concurriendo por tanto los requisitos del daño y de la relación de causalidad.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda reproduciendo los argumentos desestimatorios de la Orden impugnada e insistiendo en que en atención a la sintomatología del paciente no se pudo sospechar de la patología que padecía y, menos aún, de la posibilidad de una infección meningocócica, produciéndose el fallecimiento a consecuencia de una evolución tórpida y fulminante de la enfermedad, recordando que en el seno de las diligencias penales el médico forense concluyó que las actuaciones médicas se habían ajustado en todo momento a una correcta praxis médica, no existiendo criterios para administrar antibiótico, conclusiones a las que también ha de llegarse en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa; y que la parte actora infringe la prohibición de regreso cuando afirma, sólo una vez conocido el hecho y la causa de fallecimiento, que si don Luis Pablo falleció por meningitis necesariamente hubo de presentar síntomas que pasaron inadvertidos al personal sanitario, y es que de los informes obrantes en el expediente queda sin embargo acreditado que el paciente falleció por una meningococemia fulminante, sin que pueda decirse que existe un retraso diagnóstico sino la imposibilidad de realizar dicho diagnóstico con antelación a la existencia de síntomas dado que en las fases iniciales las infecciones meningocócicas se parecen a cualquier infección sistémica aguda -incluidas la gripe u otras virales comunes- por lo que su distinción en esa fase inicial puede resultar imposible.

La aseguradora Zurich también se opone a la demanda remitiéndose a los informes obrantes en el expediente, incluidas las diligencias penales, y al informe colegiado por ella aportado en sede administrativa, y alega que el paciente falleció a consecuencia de una sepsis meningocócica fulminante con coagulación intravascular diseminada que provocó el deterioro orgánico con fallecimiento posterior, no existiendo en las horas de ingreso -sólo con signos de síndrome febril- signos de sospecha de meningitis sino hasta el momento en el que ya existía sepsis, no guardando la evolución del paciente relación causal con la actuación administrativa sino con la grave entidad patológica que presentó, ocurriendo el proceso como desgraciadamente suele presentarse en estos casos, sin posibilidad de actuación precoz del personal sanitario, no haciendo sospechar las pruebas realizadas la meningitis, y siendo absolutamente fulminante su evolución; que el daño carece de la nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario se ajustó plenamente a la exigencias de la lex artis ad hoc, insistiendo en que el fallecimiento del menor fue fulminante y que no concurre prueba de que una actuación distinta hubiera evitado el fallecimiento; y que son excesivas las cantidades reclamadas, no ateniéndose a los baremos jurisprudencialmente tenidos en cuenta al margen de que tampoco toma en consideración el fatal pronóstico de la meningococemia cuya mortalidad se sitúa con independencia de toda actuación médica en torno al 50-60%.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes médicos, forenses y periciales relevantes.

De las diligencias penales, historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el curso del proceso podemos obtener los siguientes elementos fácticos relevantes:

a)Don Luis Pablo , hijo y hermano de los recurrentes, de 17 años de edad, estudiante interno en el Instituto de Formación Profesional Padre Aramburu de Burgos, sin antecedentes médicos ni tratamientos conocidos, en la tarde del día 18 de abril de 2006 comenzó a presentar fiebre alta que fue tratada con paracetamol por el responsable del Centro, presentando algún episodio de vómito; por la noche, al seguir con una temperatura de 40,5° a pesar de haber tomado otro medio paracetamol, fue llevado por el responsable del Centro al Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos. Sus padres, que viven en Briviesca, fueron avisados sobre las 6.30 horas por el responsable del Centro y llegaron al hospital sobre las 8.00 horas del día 19 de abril.

b)Ingresó en el Hospital General Yagüe a las 2.02 horas del día 19 de abril de 2006. A su ingreso presentaba fiebre de 40°C, frecuencia cardíaca de 137 latidos/minuto, tensión arterial 121/67. Refería fiebre desde hacía 3 horas y artralgias (dolor articular de hombros). La fiebre había oscilado entre 39-40° y había sido tratada con paracetamol. Sin dolor faríngeo, ni tos, ni expectoración. Dos vómitos. Sin dolor abdominal, ni diarrea ni disuria.

A la exploración se recoge que no presentaba petequias, faringe eritematosa, no adenopatías ni placas, no rigidez de nuca, auscultación cardíaca: tonos rítmicos a 100 latidos por minuto, auscultación pulmonar normal (murmullo vesicular conservado). Abdomen no doloroso. Puño percusión renal bilateral negativa. Exploraciones complementarias: tórax dos proyecciones: no se observan condensaciones. Análisis: destacan hematíes 4.700.000, hemoglobina 14,7, hematocrito 40,61, leucocitos 2.400 con 73% de neutrófilos y plaquetas 74.000. Glucosa 135, Creatinina 1,1, Sodio 140, Potasio 3,1. Sedimento: nada anormal.

Se diagnostica de síndrome febril de corta evolución, leucopenia y trombopenia. Se le suministra una ampolla de Nolotil a las 2.15 h, persistiendo fiebre en 40° a las 3.15 h.

Ante la ausencia de camas en observación desde el Servicio de Urgencias se decide sobre las 4.00 horas ingreso en la planta de Pediatría a cargo del Servicio de Medicina Interna con el siguiente tratamiento: reposo en cama, dieta normal, si la fiebre sube por encima de 38°, Eferalgan 1g/6 horas, y si persiste, Nolotil intravenoso/8 horas; si náuseas, Primperán/8 horas. Se realiza interconsulta al Servicio de Hematología sobre la leucopenia y la trombopenia: mayor linfomonocitosis y plaquetas (recuento manual) normales, 120.000. Se registra la extracción para hemocultivos, la persistencia de fiebre (39,7º) y la solicitud de extracción de sangre para el protocolo de Medicina Interna.

c)En la hoja de Enfermería (Unidad Pediátrica) se registra el ingreso a las 4.30 horas por 'Síndrome febril y Leuco Trombopenia'; peso, 112,8 Kg y talla, 181 cms; temperatura 39º, pulso 137, y tensión arterial 121/67; normalidad del nivel de conciencia y la coloración normal de piel y mucosas, sin edemas ni úlceras, no náuseas ni vómitos, y estado anímico tranquilo. Sobre las 6.30 horas -el perito judicial la fija en las 6.00- figura una toma de temperatura de 36,8º; a las 7.00 horas Perfalgan intravenoso; y a las 8.00 horas temperatura de 38,8º, pulso 135 y tensión arterial 61/48, así como Sat O2 del 95%, lo que motivaría el ingreso en UCI. A esa hora figura la extracción de sangre para protocolo de Medicina Interna.

Según declaración en sede penal de fecha 1 de junio de 2007 de la enfermera doña Magdalena , que atendió al menor desde las 4.30 hasta las 7.45 horas, ella únicamente siguió la pauta que venía marcada en el informe de urgencias según el diagnóstico de fiebre y dolores articulares; que el paciente no tenía ningún otro síntoma, si bien seguía con fiebre cuando ingresó en planta, por lo que esperó a que le hiciera efecto el antitérmico que le habían puesto sobre las 2.30 más o menos -a las 2.15 horas, como hemos visto-; que sobre las 5.30 horas volvió a entrar en la habitación para controlar la temperatura, que había cedido hasta 36º, no viendo ella ni comunicándole nadie ningún otro síntoma, aparte de la mejora de la fiebre; que sobre las 7.00 horas le avisó el profesor que acompañaba al menor de que se quejaba de dolores articulares, observándole y encontrándole aparentemente como al ingreso pero con más dolores en el hombro, administrándole el calmante que estaba pautado (paracetamol intravenosa), y las 7.15 horas le quitó el paracetamol y le dejó el suero líquido, saliendo de la habitación y dando el relevo a las 7.45 horas; que no vio que tuviera hematoma en el pie, ni los ojos enrojecidos; que no tenía petequias y sí acné juvenil; que tampoco le salieron manchas en las tres horas que estuvo a su cargo; que en los sucesivos controles solo se fijó en la cara y brazos para ponerle el termómetro y tomarle la tensión, no comentándole nadie que tuviera un hematoma en el pie; que ella sí le vio el pie a las 7.00 horas porque estaba sentado en el sofá de la habitación y no le vio ningún hematoma.

d)Como hemos dicho, sobre las 8.00 horas presentó en Planta de Pediatría un cuadro de hipotensión arterial acompañado de petequias faciales y cervicales con dolor intenso a nivel de las articulaciones de las extremidades inferiores por lo que se decide recabar la asistencia de los Médicos Intensivistas, que acuden a Planta y deciden su ingreso en la UCI, llegando a ésta sobre las 9,30 horas: 'Nos avisan por hipotensión arterial (60/40)...'; 'Somos requeridos ante la mala situación a primera hora de la mañana'. Y

e)Según el informe de alta de la Unidad de Cuidados Intensivos, a su ingreso en dicha Unidad presentaba una tensión arterial de 100/40, con 145 latidos por minuto, petequias faciales, cervicales y tronculares, no rigidez de nuca, pulsos periféricos presentes y simétricos, frío, con mala perfusión periférica, pupilas isocóricas medias reactivas, auscultación cardio-pulmonar normal. Abdomen dolor a palpación en hipogastrio irradiado a espalda. Abdomen blando. Extremidades inferiores: no edemas, dolores articulares intensos y generalizados. Análisis: hemoglobina 18,9, hematocrito 53, leucocitos 6.700, plaquetas 12.000, glucosa 128, creatinina 3,9, potasio 6,2, pH 6,95; PC02 53, alteraciones graves de la coagulación. En la hoja de evolución clínica de la UCI se hace constar 'cianosis labial y petequias sobre todo faciales y cervicales, alguna a nivel de pie derecho...' (f.37).

En el referido informe de alta se dice que a su ingreso se reinicia reposición volumétrica con cristaloides y coloides y antibióticos: Cefotaxima y Vancomicina. Durante la canalización de la vía central se observan gingivorragias y hemoptisis y a los pocos minutos se produce una parada cardiorrespiratoria que obligó a intubación orotraqueal, masaje cardíaco durante 30 minutos, administración de adrenalina, y corticoides, sin que pudieran sacarle de la parada. El éxitus se produjo a las 10.45 horas del día 19 de abril de 2006.

Se toman muestras de LCR obtenido mediante punción lumbar, así como frotis faríngeo, aspirado traqueal, orina y heces para estudio bacteriológico. En el líquido cefalorraquídeo extraído por punción lumbar se observaron abundantes meningococos. El diagnóstico del informe de alta de la UCI es meningitis meningocócica, sepsis meningocócica fulminante y coagulación intravascular diseminada. Se dio aviso a Medicina Preventiva para que adoptaran las medidas profilácticas oportunas.

Además, constan las siguientes resoluciones judiciales e informes facultativos, periciales y forenses:

* Auto de 13 de noviembre de 2006 acordando el sobreseimiento provisionales de las actuaciones penales por entender que no se desprende la existencia de acción u omisión del personal médico que con una relación de causalidad hubiese provocado el triste resultado denunciado. Dicho Auto fue revocado, por prematuro, al no haberse recibido declaración del personal sanitario, por otro de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 8 de febrero de 2007 . Dictado nuevo Auto de sobreseimiento provisional fue confirmado por otro de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 18 de enero de 2008 , en el que en base a lo actuado, y muy señaladamente, a los informes forenses ('... la evolución del cuadro fue rápida y fulminante, no dando tiempo a la realización de un diagnóstico precoz'), y al principio de intervención mínima del Derecho Penal, se llega a la conclusión de que falta en la conducta examinada el elemento de la previsibilidad o evitabilidad de las consecuencias fatales y nocivas de la conducta médica implicada.

* Informes Forenses; inicialmente tras autopsia se emitió en fecha 20 de abril un informe provisional, a la espera del resultado de los análisis solicitados, con las siguientes conclusiones: se trata de una muerte natural; la causa fundamental de la muerte ha sido sepsis meningocócica; la causa inmediata de la muerte ha sido coagulación intravascular diseminada; y la data de la muerte puede corresponder a las 10.45 horas del día 19 de abril de 2006. Tras recibir los informes de los análisis químico- toxicológico, histopatológico y biológico, confirman las conclusiones establecidas en el informe de autopsia, señalando que 'Dichos resultados histopatológicos indican que ha existido una coagulación intravascular diseminada, petequias y focos de hemorragia y miocarditis en corazón, hemorragia suprarrenal bilateral, daño alveolar y congestión visceral e indican que se produjo en los momentos previos a la muerte una sepsis compatible con todos los antecedentes del caso y con los hallazgos autópsicos macroscópicos. La ausencia de signos morfológicos de infección meníngea en el encéfalo indican que le sepsis meningocócica fue fulminante, sin que diera tiempo a que apareciera una meningitis. Los estudios microbiológicos realizados por el INTCF mediante técnicas de ADN y los realizados en el Hospital General Yagüe mediante hemocultivo arrojan los mismos resultados e indican que la sepsis meningocócica fue producida por Neisseria meningitidis del serogrupo B'.

Asimismo, consta informe forense con la siguiente valoración médico legal: 'La enfermedad meningocócica corresponde a la manifestación clínica de la infección producida por la bacteria Neisseria Meningitidis o Meningococo, que vive en las mucosas de la nasofaringe. Existen diversos serogrupos de esta bacteria, siendo los más importantes los A, B y C. Los serogrupos A y C son los responsables de las epidemias y el serogrupo B está generalmente asociado a casos esporádicos, aunque puede causar algunos brotes.

El Meningococo puede afectar diversos órganos:

1.- Cuando la bacteria ataca las meninges (membranas que envuelven el cerebro) produciendo inflamación del líquido cerebro espinal hablamos de Meningitis meningocócica.La CIE o clasificación internacional de enfermedades la define como una infección aguda, de comienzo brusco, caracterizada por fiebre, dolores de cabeza intensos, vómitos violentos, rigidez de nuca y pequeñas manchas de sangre en la piel.

El diagnóstico se realiza a través de la evaluación clínica de los síntomas y se confirma en laboratorio por detección de la bacteria meningitidis en muestras de líquido cefalorraquídeo.

2.- Si la infección se disemina por vía sanguínea produce un cuadro llamado Meningococemia,que consiste en una septicemia que puede presentarse con o sin meningitis y cuya evolución puede ser aguda o fulminante. Se caracteriza por un rápido colapso circulatorio con rash hemorrágico. Es la denominada sepsis meningocócica.

El meningococo desencadena una fuerte respuesta inflamatoria y una activación de la coagulación intravascular diseminada o CID, esta alteración de la coagulación se manifiesta por la aparición cutánea de una púrpura fulminante.

El diagnóstico de estos cuadros se basa además del examen físico y los antecedentes médicos completos en: cultivos de sangre (Hemocultivo), punción lumbar, cultivo de lesiones en la piel o erupción, y análisis de sangre adicionales (para evaluar los tiempos de hemorragia).

Criterios para realizar la punción lumbar: Siempre que haya sospecha o certeza diagnóstica de meningitis basada en criterios clínicos. En niños menores de un año con síntomas inespecíficos y afectación del estado general. Si Hemocultivo positivo y persistencia de enfermedad febril. Cuando se sospeche sepsis meningocócica.

CONSIDERACIONES MEDICO LEGALES

Don Luis Pablo presentaba al llegar al Servicio de Urgencias un cuadro febril de tres horas de evolución, acompañado de artralgias. Después de una exploración clínica, descartando la existencia de signos de irritación meníngea ' ... no rigidez de nuca ... (signo más importante, constante y precoz)', se realizan análisis de sangre, hemograma y bioquímica, destacando una plaquetopenia y leucopenia.

Asimismo, se realiza extracción de sangre para solicitar hemocultivo.

Se concluye con diagnóstico de Síndrome febril de corta duración. Leucotrombopenia.

Ante un Síndrome febril, de origen desconocido, la actitud médica a seguir es observación hospitalaria bien en camas en el servicio de urgencias o bien en planta, prescripción de antitérmicos y la localización de un posible foco infeccioso en el organismo mediante el correspondiente hemocultivo.

De la lectura detenida de la historia clínica, del Servicio de Urgencias y Planta de Pediatría, no se puede deducir ante la inespecificidad de los síntomas el diagnóstico ni siquiera la sospecha clínica de un cuadro de Meningitis (fiebre elevada, cefalea intensa, vómitos y rigidez de nuca).

En este momento no estaría indicada una punción lumbar ante la ausencia de criterios clínicos de meningitis.

La Meningitis como la define la OMS en la CIE es una infección aguda caracterizada por fiebre, dolor de cabeza intenso, vómitos violentos y rigidez de nuca. Pero en excepcionales, como es el caso que nos ocupa, la enfermedad meningocócica tiene una evolución rápida y fatal, hacia la denominada púrpura fulminante, con shock endotóxico y coagulación intravascular diseminada con hemorragia y muerte. La evolución clínica en el caso de D. Luis Pablo es la siguiente: hipotensión, petequias faciales y cervicales, no rigidez de nuca ni otros signos meníngeos.... sangrado masivo... parada cardiorrespiratoria, masaje cardiaco... y curso clínico desfavorable, resultando refractario a las medidas terapéuticas administradas y muerte a las 11 horas del día 19/04/06. En el líquido cefalorraquídeo extraído por punción lumbar se observan abundantes meningococos, es decir, la evolución del cuadro fue rápida y fulminante, no dando tiempo a la realización de un diagnóstico precoz.

CONCLUSIONES

Que a la vista de la documentación médica aportada las actuaciones médicas se han ajustado en todo momento a una correcta praxis médica'.

Por otro lado, en aclaraciones prestadas ante el Juez Instructor y a preguntas del Letrado de los hoy recurrentes, la Médico Forense manifestó que al ingreso en el Servicio de urgencias no había ningún criterio clínico para sospechar una meningitis y que no había criterios para administrar antibióticos, los cuales se administraron -no constando exactamente la hora en la historia clínica- cuando se sospechó de meningitis, pero ya se había desencadenado la sepsis; que tampoco estaba indicado realizar un TAC, al no estar indicado en un síndrome febril, ni el signo de Kening puesto que la exploración cervical indicaba que no había rigidez de nuca y no se sospechaba en ese momento de una enfermedad meningocócica, ni el paciente estaba incluido en los criterios determinantes de una punción lumbar, que por otro lado hubiera podido arrojar resultados negativos a pesar de tener el meningococo en sangre; y que las actuaciones médicas se ajustaron en todo momento a una correcta praxis médica.

* Informe del Servicio de Medicina Intensiva emitido en el seno del expediente administrativ: 'Consideramos que una vez revisado todo el expediente objeto de reclamación de responsabilidad patrimonial respecto a la asistencia sanitaria prestada al fallecido, los doctores se ratifican en lo constatado en la historia clínica e informe de alta. Y como es de buena práctica médica revisamos toda nuestra actuación:

En cuestión segundos (menos de un minuto) acudimos a la llamada de nuestros compañeros para atender al fallecido.

Iniciamos la terapia en planta ante los datos de shock según el protocolo habitual.

Trasladamos con urgencia a UCI. Se realizaron las maniobras de RCP AVANZADA inmediatamente siendo la parada cardiaca presenciada por nosotros mismos.

Se administró tratamiento empírico antibiótico urgentemente para el proceso que se sospechó y que posteriormente se confirmó.

Se administró tratamiento esteroideo ante la sospecha de insuficiencia suprarrenal aguda habitual en estos casos.

Se tomaron muestras de líquido cefalorraquídeo, petequias, faringe, hemocultivo que confirmaron la sospecha diagnóstica.

Se informó a la familia del procedimiento diagnóstico, terapéutico, del pronóstico y posteriormente del fallecimiento del paciente en el despacho que en nuestra Unidad tenemos para tal fin.

Se comunicó urgentemente al S. de Medicina Preventiva por si pudiera tener repercusión epidemiológica el caso.

En definitiva, se produce de forma súbita el fallecimiento con una evolución poco previsible inicialmente como suele ocurrir en casos de sepsis meningocócica fulminante con una coagulación intravascular diseminada que hacen del proceso algo muy difícilmente reversible, constatable en la bibliografía médica'.

* Informe de la Inspección Médica, con las siguientes consideraciones: 'El paciente Luis Pablo en el momento de acudir al Sº de Urgencias presenta un episodio febril de varias horas de evolución que no ha cedido a tratamiento con antitérmicos, acompañado de artralgias, ante este cuadro clínico totalmente inespecífico se le realiza una exploración física entre la que se encuentra la búsqueda de signos de irritación meníngea, la cual no existe, y se procede a búsqueda analítica de posible foco infeccioso, incluido el hemocultivo. En dichas analíticas se detecta una leucopenia y plaquetopenia y por tanto se diagnostica como síndrome febril con leucotrombopenia y se pasa a observación en camas.

De las pruebas realizadas hasta ese momento no cabía deducir una causa que originase el proceso febril ya que hasta este momento es absolutamente inespecífico y no cabe ante ese hecho la adopción de otras medidas como podría ser una punción lumbar, prueba que está indicada si hay signos de irritación meníngea, circunstancia que no existía. Cuando el proceso evolucionó, de forma fulminante en este caso, y se sospechó la posible invasión por neisseria se le realizó la punción lumbar.

Tenemos descrita dentro de la infección por neisseria meningitidis una rara, por su escasa frecuencia, evolución de dicha infección que evoluciona con una púrpura fulminante debido al shock endotóxico y a la aparición de una coagulación intravascular diseminada que conlleva rápidamente a la hemorragia masiva y muerte del paciente.

IV. CONCLUSIONES

En este caso el seguimiento del proceso ha sido el correcto realizándose los procedimientos diagnósticos adecuados en tiempo y forma, habiéndose producido una sepsis meningocócica fulminante con coagulación intravascular diseminada que ha provocado el deterioro orgánico con fallecimiento posterior del paciente.

PROPUESTA

Se ha actuado correctamente de acuerdo a una adecuada praxis médica'.

* Informe colegiado emitido a instancia de la aseguradora Zurich por cinco especialistas en Medicina Interna, con las siguientes conclusiones:

'1. La valoración del paciente fue correcta de acuerdo con los protocolos asistenciales sobre el manejo urgente de la fiebre de corta evolución.

2. El paciente no presentaba comorbilidades, ni datos de alarma en la valoración realizada por lo que la decisión de mantenerle bajo observación hospitalaria puede considerarse una actuación adecuada, prudente, e incluso cauta (probablemente porque el paciente era un menor).

3. El paciente fue reevaluado de forma periódica en el corto periodo que estuvo en el Hospital (menos de 24h). Esto fue así incluso en el periodo nocturno, en el que este tipo de procesos pueden pasar de forma inadvertida.

4. De la documentación analizada se concluye que el paciente ha presentado una meningococemia fulminante que ha sido diagnosticada y tratada de forma correcta. Este tipo de cuadros, como su propio nombre indica, evolucionan de forma rapidísima.

5. En sus fases iniciales las infecciones meningocócicas se parecen a cualquier infección sistémica aguda, incluidas la gripe o alguna otra infección viral común, por lo que su distinción en esta fase inicial puede resultar imposible. En este caso no existe un retraso en el diagnóstico sino una imposibilidad de realizar el mismo con antelación.

6. Los profesionales intervinientes actuaron conforme a la lex artis ad hoc, no existiendo indicios de mala praxis en las actuaciones analizadas'.

* Informe emitido por el Dr. Miguel Ángel , especialista en Medicina Interna, judicialmente designado a instancia de los recurrentes, con las siguientes conclusiones: que el cuadro clínico que presentaba el paciente a su ingreso en el Servicio de Urgencias era el de un síndrome febril sin que existieran síntomas o signos clínicos, analíticos o complementarios que hicieran sospechar la existencia de un cuadro meníngeo que requiriera el análisis de LCR como prueba diagnóstica específica -el diagnóstico anatomopatológico del encéfalo informa que no se observaron signos de meningitis lo cual explica que no existieran en el momento del ingreso los signos de reacción meníngea que pudieran conducir al diagnóstico-; que durante su estancia en el Servicio de Urgencias desde las 2.02 horas hasta su traslado a la Planta de Pediatría se practicaron las pruebas diagnósticas habituales y tratamiento aconsejado ante un síndrome febril, siendo también correcta la decisión de continuar con el seguimiento del enfermo en medio hospitalario para tratar de concretar la naturaleza del síndrome febril e instaurar tratamiento más específico causal; que en cuanto a la asistencia desde el ingreso en Pediatría hasta su ingreso en UCI a una hora no determinada de ese mismo día, constata la existencia de una discordancia entre los datos obtenidos de la Hoja Clínica de Enfermería frente a los que se deducen de las declaraciones de los padres, del responsable del Colegio de los Salesianos y de la enfermera del turno de noche 'por lo cual se hace difícil precisar con exactitud si la asistencia sanitaria del paciente fue adecuada durante las cuatro o cinco horas que permaneció el paciente en Planta'; considerando la Hoja de Enfermería, su criterio es que en el seguimiento del paciente no se emplearon, con la frecuencia y periodicidad aconsejable, los medios diagnósticos existentes en la Planta a disposición de la enfermera y que permiten anotar en dicha Hoja los resultados obtenidos correspondientes a respiración, circulación, termorregulación, etc; que los datos de frecuencia de pulso, frecuencia respiratoria y tensión arterial -fundamentales para determinar la evolución temporal del síndrome febril, y que hubieran ayudado a precisar el estado de gravedad del paciente- solo figuran al ingreso y cuatro horas después, no existiendo en el espacio de la Hoja destinado a los comentarios del personal de enfermería ninguna anotación sobre los síntomas o signos que fueron apareciendo en esas horas de observación, no recogiendo el dato importante de aparición de petequias o hematomas máxime cuando en el análisis de sangre realizado en Urgencias ya existía una disminución importante del número de plaquetas, lo cual podía hacer pensar en una diátesis hemorrágica que estaba desarrollándose; que en la evolución de una sepsis, por muy rápida que sea, se van presentando sucesivamente una serie de síntomas y signos, que aunque no sean indicativos de tal o cual tipo de infección sí lo son del agravamiento del proceso y de la necesidad de tomar medidas para evitar llegar a una fase de fallo multiorgánico, estimando que en las cuatro o cinco horas de estancia del paciente en la habitación de la Planta 'debieron presentarse estos signos de agravamiento' que no se recogieron oportunamente y que retrasaron su ingreso en la UCI; que la asistencia sanitaria prestada en UCI fue correcta tanto en los aspectos diagnósticos como en los terapéuticos; que el retraso en el diagnóstico aunque sea solo de una hora disminuye casi en un 50% las posibilidades de supervivencia, insistiendo en que la búsqueda de los signos que permiten hacer un diagnóstico precoz de la sepsis solo se realizó al ingreso y cuatro o cinco horas después, con lo que se perdieron una serie de horas que pudieran ser fundamentales para diagnosticar la sepsis e instaurar el tratamiento adecuado, aumentando las posibilidades de supervivencia.

A la práctica contradictoria de la prueba pericial y testifical-pericial comparecieron Don. Miguel Ángel , designado judicialmente a instancia de la parte actora, el Dr. Julio informante a instancia de la aseguradora Zurich, y el Dr. Teodosio , Jefe del Servicio de Medicina Intensiva del Hospital General Yagüe de Burgos.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Mínima pérdida de oportunidad. Estimación parcial.

Tras la práctica de la prueba el reproche asistencial de la parte actora se concreta en la defectuosa asistencia prestada al menor desde su ingreso a las 4.30 en la Planta de Pediatría hasta el ingreso en UCI en hora, a su entender, no precisada con exactitud, no efectuándose pues reproche alguno -siguiendo en este punto el informe del perito designado judicialmente- en relación con la asistencia prestada desde las 2.02 horas en el Servicio de Urgencias hasta su ingreso en Pediatría, ni respecto de la asistencia recibida en UCI.

Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, sepsis meningocócica fulminante-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Así las cosas, esta Sala llega a las siguientes conclusiones:

a)Por todos los informantes se admite que los signos que presentaba el menor a su ingreso en el Servicio de Urgencias -fiebre alta y artralgias-, típicos de procesos más frecuentes y benignos, no sospechaban de gravedad, tratándose de síntomas inespecíficos determinantes de un diagnóstico de síndrome febril de corta evolución que consideraron correcto, debiendo significarse, de un lado, que no había signo alguno de meningitis -ni petequias ni rigidez de nuca, sin dolor faríngeo, ni tos, ni expectoración- y, de otro, que tras la leucotrombopenia informada en la primera analítica se efectuó una interconsulta con Hematología con el resultado de mayor linfomonocitosis y -tras recuento manual, de mayor seguridad- de plaquetas normales, 120.000, lo que en ese momento apuntaba a un proceso benigno -cuadro infeccioso de etiología viral-, no bacteriano, siendo igualmente correcto su ingreso en Planta de Pediatría.

b)Al margen de si dicho ingreso en la Planta de Pediatría ha de calificarse como 'en observación' -'Por falta de camas en observación ingresa en MI', lo que al entender del Dr. Miguel Ángel hubiera exigido una toma de constantes mantenida cada dos horas-, o como simple 'hospitalización', lo cierto es que, de un lado, el tratamiento del menor al salir del Servicio de Urgencias quedó determinado con el siguiente alcance: reposo en cama, dieta normal, si la fiebre sube por encima de 38°, Eferalgan 1g/6 horas, y si persiste fiebre, Nolotil intravenoso/8 horas; si náuseas, Primperán/8 horas. Es decir, no hubo indicación facultativa de que el menor precisara de una observación nocturna especial mediante una toma de constantes con una mayor periodicidad que la ordinaria y, de otro, que en todo caso, hubo toma de constantes al ingresar en Planta sobre las 4.30 horas, una toma de temperatura a las 6.30 horas -aunque el perito judicial la fijó en las 6.00 horas esta Sala opta por considerar que fue sobre las 6.30 ya que la anotación se efectúa sobre la línea divisoria de las 6.00 y las 7.00 horas-, con un resultado de descenso de la fiebre desde 39 hasta 36,8º, la administración de paracetamol intravenoso a las 7.00 horas, y una nueva toma de constantes a las 8.00 horas, con hipotensión (61/48), momento a partir del cual se recabó la actuación de los Intensivistas que, primero, acudieron a Planta y, luego, trasladaron al paciente a UCI donde ingresó sobre las 9,30 horas. O sea, en todo caso sí hubo una observación más frecuente que la ordinaria (por turnos) en Planta, periodicidad que en ese contexto, sin sospecha de gravedad ni indicación facultativa específica, esta Sala estima adecuada.

c)Por lo que se refiere sin embargo a si la asistencia de la enfermera en las ocasiones que vio al paciente fue del todo correcta o si, por el contrario, le pudo pasar desapercibidos síntomas que el perito judicial estima ya debían estar presentes, señaladamente las petequias en la cara y el hematoma en el pie que vio la familia sobre las 8.00 horas nada más llegar al hospital, cabe señalar lo siguiente: 1) el acompañante del paciente, tras ratificar la denuncia de la madre, declaró en las diligencias penales: 'Que notó que Luis Pablo tenía un hematoma en el pie. Que daba muestras de estar inquieto, con dolores y molestias, siendo esto más bien por la mañana, sobre las 8.30 horas' (f.3); y 2) en su declaración la enfermera manifestó que sobre las 7.00 horas le avisó el profesor que acompañaba al menor de que se quejaba de dolores articulares, observándole y encontrándole aparentemente como al ingreso pero con más dolores en el hombro, administrándole el calmante que estaba pautado (paracetamol intravenosa), y que a las 7.15 horas le quitó el paracetamol y le dejó el suero líquido, saliendo de la habitación y dando el relevo a las 7.45 horas; que no vio que tuviera hematoma en el pie, ni los ojos enrojecidos; que no tenía petequias y sí acné juvenil; que tampoco le salieron manchas en las tres horas que estuvo a su cargo; que en los sucesivos controles solo se fijó en la cara y brazos para ponerle el termómetro y tomarle la tensión, no comentándole nadie que tuviera un hematoma en el pie; que ella sí le vio el pie a las 7.00 horas porque estaba sentado en el sofá de la habitación y no le vio ningún hematoma.

Así las cosas, esta Sala llega a la convicción de que tanto las petequias como el hematoma en el pie habían aparecido antes de las 8.00 horas y es que, de un lado, la enfermera de Pediatría interpretó como acné juvenil -que el menor no tenía- lo que sin duda ya eran manchas o petequias -también pudo haber recabado el parecer de un facultativo dado que desde luego no consta que presentara 'acné' cuando ingresó en Planta desde el Servicio de Urgencias- y, de otro, no se percató de un hematoma en el pie que sí detectaron los Intensivistas en UCI '... y petequias sobre todo faciales y cervical, alguna a nivel de pie derecho', en cabal congruencia con lo apreciado en Plante por la familia y el acompañante del menor.

En fin, teniendo en cuenta que los síntomas que presentó el menor a su ingreso no sospechaban de gravedad; que incluso todavía a las 6.30 horas remitió la fiebre, única preocupación hasta ese momento en función del diagnóstico correcto de Síndrome febril y Leuco Trombopenia -con interconsulta a Hematología, que apuntaba a un proceso benigno de etiología vírica-; que solo sobre las 7,00 horas cuando el acompañante recabó la presencia de la enfermera por aumento de dolores articulares cabe entender aparecieron las primeras manchas -erróneamente interpretadas como acné juvenil- y el hematoma en el pie; y que, desde luego, la meningococemia que padeció el menor -proceso raro que ninguno de los facultativos informantes había tratado más de tres veces a lo largo de su vida profesional-, evolucionó de forma rapidísima, fulminante, con unas posibilidades de supervivencia escasas -a las 7,00 horas ya eran inferiores al 10 ó 15% que el perito judicial valoró estimativamente podía tener a las 6.00 horas-, son todas ellas circunstancias que nos llevan a estimar una pérdida de oportunidad de aproximadamente una hora en el inicio del tratamiento de la infección que padecía el menor, pérdida ciertamente relativa por mínima, lo que unido a la doctrina ya expuesta sobre que el daño indemnizable no es el correspondiente al hecho acaecido -en este caso el fallecimiento del menor- sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad -aquí exigua- de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, pues, en definitiva, en la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja al daño moral, que es el concepto indemnizable -y no el del fallecimiento-, nos lleva a fijar una indemnización a favor de cada uno de los padres por importe de 10.500 € y a favor de su hermana de 2.000 €, ya actualizada a la fecha de esta sentencia.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Debora y don Luis Pablo , y doña Modesta contra Orden de 13 de junio de 2011 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se desestimó la reclamación presentada en fecha 19 de enero de 2009, Orden que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a que abone a doña Debora y don Luis Pablo 10.500 € a cada uno, y a doña Modesta 2.000 €, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.