Sentencia Administrativo Nº 2177/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 202/2014 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE GRANADA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA-REFUERZO

Apelación nº 202/2014

Recurso nº 1219/2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Almería

SENTENCIA NÚM. 2177 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente

Don José Antonio Santandreu Montero

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Don Antonio Jesús Pérez Jiménez

En la Ciudad de Granada a trece de septiembre de dos mil dieciséis. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento interpuesto por Dª Ángela representada por la Procuradora Sra. Salgado Anguita y defendida por el Letrado contra sentencia dictada el tres de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Almería . Ha sido parte apeladala Junta de Andalucía (Consejería de Salud)representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso contra sentencia dictada en la fecha indicada que desestima el recurso interpuesto contra resolución de 25 de octubre de 2011 de la Dirección General de Salud Pública y Participación, que desestima la alzada interpuesta contra resolución de la Delegación de Almería, de 10 de mayo de 2011 que impuso a la actora una sanción de 45.000 euros por infracción muy grave tipificada en el artículo 75.1 en relación con el 76.2 de la ley 22/2007 de 18 de diciembre , de farmacia de Andalucía, por actuar como almacén mayorista distribuidos de medicamentos.

SEGUNDO.-Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas, la administración y ha decaído el trámite para las demás.

TERCERO.-Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día trece de Septiembre de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestima en primer lugar la caducidad del expediente sancionador por no haber transcurrido dos meses desde la fecha en que se inició el procedimiento. (art. 6.2 R. 1398/1983). Y es que las actuaciones previas al inicio del expediente no computan a estos efectos.

También descarta la sentencia que exista falta de tipicidad de los hechos pues la distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia no se encuentra entre las funciones propias de las oficinas de farmacia ( art. 1 Ley 16/1997 ). Por último descarta la sentencia la existencia de buena fe como causa exoneradora de responsabilidad.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene, como primer motivo del recurso, la quiebra de los principios de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica y arbitrariedad de los poderes públicos.

Así, en primer lugar destaca que el artículo 75.1.i) de la ley 22/2007 dispone:1. Se tipifican como infracciones graves las siguientes

i)El incumplimiento de las funciones que, de acuerdo con la presente Ley, tienen atribuidas los diferentes establecimientos y servicios farmacéuticos

Pero, estima la apelante, dicho precepto no prohíbe de manera expresa la venta de medicamentos entre oficinas de farmacia.

No puede prosperar el motivo. Como opone la apelada, el precepto tipificador define la conducta en términos claros y precisos pues sanciona el incumplimiento de las funciones atribuidas a las oficinas de farmacia. No hay infracción del artículo 25 C.E .

La sentencia es clara al respecto y la jurisprudencia invocada por la apelante no contradice la aplicación del derecho efectuada en la sentencia.

TERCERO.-En segundo lugar opone la apelante que la infracción no puede ser calificada como muy grave. Es cierto que las infracciones graves pueden calificarse como muy graves cuando concurran las circunstancias del artículo 73 . ( art. 76.2 ley 22/2007 ). Pero no basta que concurra uno solo de esos requisitos. En este sentido se ha pronunciado el TSJ Andalucía (Sala de Sevilla S. 30 de abril de 2013).

Resolviendo las mismas cuestiones que en el caso presente dice la citada sentencia:

'La traslación reclamada por el Tribunal Constitucional de los principios informadores del Derecho Penal al ámbito de la Administración sancionadora exige que, junto al principio de legalidad material, se incorpore también el principio de tipicidad. El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 1984 y 23 de diciembre de 1991 ha señalado que 'los principios de tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena, básicos presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, requieren no sólo que el acto u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva'. De ahí que el acto administrativo sancionador ha de atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos-tipo de infracción previstos en la Ley ( STS 4-2-82 ), porque la calificación de la infracción, referida a actos u omisiones concretas, no es facultad discrecional de la Administración, sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente.

Se sanciona por la comisión de una infracción muy grave del art. 76.2. de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía , que dispone que 'Las infracciones tipificadas como graves podrán calificarse de muy graves cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 73 de la presente Ley ' y ello en relación con el apartado b del art. 73 'Cuantía del eventual beneficio obtenido', y en relación a la infracción grave tipificada del art. 75.1.q) 'El funcionamiento de los establecimientos y servicios farmacéuticos que no cuenten con la preceptiva autorización'.

Los hechos sancionados consisten en haber vendido medicamentos a cuatro oficinas de farmacia sin la correspondiente autorización. Por tanto hemos de resolver si el interesado titular de una oficina de farmacia disponía o no de autorización para la distribución mayorista de medicamentos.

Las oficinas de farmacia, según el art. 1 de la Ley 16/97 'son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población:1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios'.

El art. 68.1 de la Ley 29/2006 del Medicamento , dispone 'La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos', señalando el art. 69.1 que 'Los almacenes de distribución al por mayor de medicamentos y sustancias medicinales a las oficinas y servicios de farmacia, estarán sometidos a la autorización previa de la Comunidad Autónoma donde esté domiciliada la empresa'.

En igual sentido la ley 22/2007, de Farmacia de Andalucía, en su art. 68.1 'La distribución de medicamentos, la de principios activos para la elaboración de estos y la de los demás productos farmacéuticos se realizarán a través de los almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos'.

Conforme a los preceptos legales transcritos resulta que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayoristas a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma.

En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmacia los servicios de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad, por lo que la venta al por mayor efectuada por los recurrentes a otras oficinas de farmacia carece de amparo legal, y se encuentra fuera del Ordenamiento Jurídico.

Tampoco la Directiva Comunitaria 2001/83 autoriza ni permite la venta al por mayor a las oficinas de farmacia, ni puede entenderse que la normativa estatal vulnere a la misma.

No podemos olvidar que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos.

La Directiva 2001/83 en su art. 77 dispone '1. Los Estados miembros adoptarán todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida. 2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.'

La Directiva, en atención de la salvaguardia de la salud pública, exige para la distribución mayorista de medicamentos la tenencia de una autorización de los Estados, reconociéndose dicha autorización a los farmacéuticos que dispensen medicamentos al público, sólo con arreglo a la legislación nacional de cada Estado; y como se ha indicado con anterioridad las oficinas de farmacia en España carecen de dicha autorización. Esta interpretación de la Directiva ha sido efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 28 de junio de 2012 .

Al carecer los recurrentes de autorización para efectuar ventas al por mayor de medicamentos a otras oficinas de farmacia. La conducta es subsumible en el art. 75.1.q) de la Ley 22/2007 , pues realizaban la actividad de venta de medicamentos a otras oficinas de farmacia sin la preceptiva autorización para ello. El hecho de que el Real Decreto Ley 9/2011, haya tipificado de manera específica la distribución de medicamentos por oficina de farmacia, como infracción muy grave, no implica que dicha conducta no se encontrara previamente tipificada y subsumible en otro tipo sancionador, en este caso de grave, como hemos indicado.

Si que debemos estimar el recurso en cuanto a la calificación de la conducta como de muy grave. Para la misma la Administración acude al art. 76.2, que permite considerarla muy grave cuando 'concurran las circunstancias previstas en el artículo 73 de la presente Ley '. El art. 73 contiene cinco circunstancias para la graduación de las sanciones, estando recogida en el apartado b) la 'cuantía del eventual beneficio obtenido', única circunstancia tenida en cuenta. Si bien es cierto, que el art. 76.2, no exige la concurrencia de todas las circunstancias, si que se refiere a las mismas en plural, de modo que para la agravación de la infracción será necesario al menos la concurrencia de varias de dichas circunstancias.

Habiéndose calificado la infracción como grave, debemos sustituir la multa impuesta por la de 15.000 euros, la máxima prevista para la infracción, en atención a la circunstancia del beneficio obtenido, que si bien por si sola no permite la agravación de la infracción, sin que es determinante de la imposición de la multa en el grado máximo.

QUINTO.- Los recurrentes son farmacéuticos con autorización de oficina de farmacia, y por tanto son conocedores, o al menos están obligados a conocer la normativa que rige y regula las oficinas de farmacia, y la distribución de medicamentos, por lo que no es posible apreciar la existencia de error de prohibición o de tipo. Siendo responsables de la infracción cometida, aun cuando fuera por imprudencia, no pudiéndose amparar en un error de interpretación de la norma la realización de actividades que exigen la obtención de una autorización administrativa de la que se carece, y que no constituyen el objeto y finalidad de la oficina de farmacia que regentan.

Y ÚLTIMO.-A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Ángela representada por la Procuradora Sra. Salgado Anguita y defendida por el Letrado contra sentencia dictada el tres de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Almería contra la Resolución citada en el Antecedente Primero, que anulamos, calificando la infracción como grave con fijación de la multa en 15.000 euros. Sin costas.

No se condena en las costas del recurso a la apelante.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.

Conforme a los arts. 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , contra esta sentencia, dictada en apelación, sólo cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, si tal recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente la Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo a que se refiere el art. 86.3 de dicha Ley . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm. 2069000024020214, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber lo anterior (según lo previsto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.