Sentencia Administrativo Nº 2178/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2066/2008 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 2066/2008

SENTENCIA NUM. 2178 DE 2013

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

En la ciudad de Granada, a uno de julio de dos mil trece.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el rollo de apelación número 2066/2008, dimanante del procedimiento ordinario número 489/2007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Almería, con cuantía indeterminada, siendo parte apelante la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y parte apelada Dª. Juliana , que fue representada por el Procurador señor Tapia Aparicio y defendida por el Letrado señor Gomáriz Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2008 , y frente a ella se interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia cuya impugnación nos ocupa estimó el recurso contencioso administrativo formulado por Dª. Juliana contra la desestimación, primero por silencio administrativo y luego por resolución expresa de 10 de septiembre de 2007 de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de la reclamación formulada frente al acuerdo de publicación de la relación de alumnos admitidos y no admitidos de fecha 3 de mayo de 2007 en el proceso de escolarización de alumnos para el Primer Curso del Segundo Ciclo de Educación Infantil (3 años), curso académico 2007/2008, en el centro privado concertado 'Stella Maris' de Almería. La indicada sentencia anulaba las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho, ordenando la retroacción del procedimiento administrativo para que se proceda a nueva baremación de la puntuación de los alumnos a los que se refiere, teniendo en cuenta que al hijo de la recurrente habrá de otorgársele 6 puntos por el criterio de hermano matriculado en el centro docente, al entender que el artículo 9 del Decreto 53/2007 se opone a lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Educación al restringir el otorgamiento de puntuación por existencia de hermanos matriculados en centro a aquellos que lo estén en una plaza sustentada con fondos públicos, y haber sido admitido el hermano mayor para ese mismo curso en primero de Educación Primaria, en puesto concertado. Además, se ordena que se proceda por Administración demandada a la investigación sobre los domicilios reales del resto de los alumnos que cita la sentencia y, en su caso, a nueva ordenación de la puntuación primitivamente asignada a ellos, y caso de empate se proceda la realización del sorteo observando las prescripciones de la Orden de 24 de febrero de 2007 en relación con el artículo 25.4 del Decreto 53/2007 .

La Administración autonómica apelante sostiene que el artículo 9 del Decreto 53/2007 no vulnera el principio de jerarquía normativa al no contradecir lo establecido en el artículo 84.1 de la Ley Orgánica 2/2006 , aludiendo a los criterios establecidos en sentencias de esta Sala, y afirmando que la discriminación sucedería en caso de baremar a los hermanos matriculados en niveles educativos no sostenidos con fondos públicos, de manera que éstos gozarían de una clara preferencia al contar con una puntuación de partida 6 puntos superior por el criterio de valoración de hermano en centro, quebrando el principio de acceso en igualdad. Asimismo, sostiene que el procedimiento de escolarización no ha incurrido en las irregularidades que se manifiestan en la sentencia, resaltando en primer lugar que en vía administrativa la parte recurrente no aportó ninguna referencia concreta a irregularidades en alumnos identificados, sino que sólo afirmó que la Administración tiene la obligada labor de investigar la veracidad de los datos aportados por los solicitantes y se interesa que se proceda una exhaustiva revisión del expediente administrativo al objeto desvelar los datos incorrectos proporcionados por algunos solicitantes, cosa que se estimó, iniciándose un proceso de verificación de datos que culminó con el dictado de distintas resoluciones que afectaron a distintos interesados. Por tanto, considera que los actos recurridos son conformes a derecho y que no procede la apertura de nuevo procedimiento de escolarización, que es lo que conlleva estimar el recurso contencioso administrativo.

La parte demandante del procedimiento de instancia se opone a la apelación remitiéndose en cuanto al primer motivo a lo expuesto en su demanda y escrito de conclusiones, y sosteniendo respecto del segundo que es la Administración a la que corresponde la verificación de los datos aportados por los participantes en el procedimiento de escolarización, afirmando que ha quedado claro en este proceso judicial la existencia de las regularidades estimadas en la sentencia.

SEGUNDO. El primer aspecto objeto del recurso es la discutida pertinencia de adjudicar al menor Melchor (que solicita plaza para Educación Infantil, 3 años) los puntos correspondientes por tener a su hermano Alejandro en el centro, que estuvo matriculado en el curso 2006/2007 en el último curso de Educación Infantil, no concertado, pero que en el mismo curso 2007/2008 ha obtenido plaza en primer curso de Educación Primaria, que sí está sostenida con fondos públicos. En general no podemos compartir las afirmaciones de la sentencia sobre la pertinencia de otorgar puntuación por hermanos matriculados en plazas no sostenidas con fondos públicos, cuestión que ha sido ya objeto de resolución por diversos pronunciamientos de esta misma Sala y Sección, que hemos de mantener, siendo una de las sentencias más recientes la número 1733/2013 de fecha 13 de mayo de 2013 recaída en el rollo de apelación número 355/2009 dimanante del procedimiento ordinario número 521/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Almería, en la que nos remitimos a lo expuesto sobre el tema en la sentencia de 26 de diciembre de 2012 (número 3994/2012, recurso 993/2008 ).

No obstante, en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un supuesto de hecho en el cual la estricta aplicación de las normas reglamentarias ha producido un efecto contrario a los principios sentados por la ley, dando lugar a una situación indeseable: los dos hijos de la demandante, de 3 y 6 años de edad respectivamente, en el mismo curso escolar, inician etapa educativa concertada por la Administración pública, Educación Infantil y Primaria. Según el artículo 9.1 del Decreto 53/2007 , no se considera que ninguno de los dos esté ya matriculado en el centro docente, pues ambos inician su respectivo nivel (aunque el mayor ya hubiera cursado Educación Infantil, no se toma en consideración al no estar en ese momento concertado ese nivel educativo). Tampoco se considera que haya de dárseles el trato previsto en el párrafo segundo de este precepto porque no se trata de hermanos nacidos de un parto múltiple. Por tanto, en el mismo curso, tras aplicar la valoración oportuna, cada uno de ellos obtiene plaza en distintos centros.

De la lectura del tan repetido artículo 9 del Decreto 53/2007 (y del resto de normas que regulan la admisión del alumnado) se deduce que no ha sido contemplado por el legislador el conferir un tratamiento específico al supuesto de que dos hermanos nacidos de diferente parto vayan a iniciar en un mismo curso escolar diferentes etapas educativas en un mismo centro, lo que podemos estimar supone un claro caso de vacío normativo en relación con la finalidad contenida en él párrafo segundo del artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , cuando establece como criterio prioritario para la admisión de alumnos en los centros la existencia de hermanos matriculados, lo que no es otra cosa que un reflejo del principio general de favorecer que los hermanos cursen sus estudios en el mismo colegio, lo que sin duda es beneficioso para los menores y, cómo no, para las familias, al facilitarse diversos aspectos de su vida cotidiana: desde la conciliación de la vida familiar y laboral de los padres, el ahorro económico que se manifiesta en la posibilidad de compartir y reutilizar material escolar, conocimiento del profesorado y asistencia a reuniones, actividades extraescolares... y un sinfín de aspectos presentes en el día a día de la vida familiar y de la educación de los menores.

Este vacío en la previsión normativa del supuesto que nos ocupa puede perfectamente resolverse mediante la aplicación analógica ( artículo 4.1 del Código Civil) de cualquiera de las dos normas contempladas en el artículo 9 del Decreto citado (bien considerando que ambos hermanos están matriculados en el centro por el hecho de ser admitidos para el mismo curso o bien dándoles el trato previsto para los hermanos de parto múltiple), de cara a conseguir la finalidad querida por la Ley Orgánica, que no olvidemos es norma de rango superior, de forma que se evite la escolarización en distintos centros de los dos hermanos que inician etapa educativa.

Aunque la admisión de Melchor en el colegio pueda suponer un incremento de la ratio alumno/unidad establecida por la Administración educativa, y esto sea una facultad discrecional de ésta, es claro que tal potestad (que es conocido se emplea con cierta flexibilidad) puede aplicarse al caso que nos ocupa, máxime cuando se revela como un mecanismo apropiado para corregir una disfunción como la que se produce en este caso, y porque puede servir para una finalidad superior, como es el que los dos hermanos puedan cursar sus estudios en el mismo centro, sin que el aumento de un alumno en una clase de 25 niños distorsione gravemente la calidad educativa del conjunto.

TERCERO.Además, el criterio expuesto ha sido asumido normativamente por la propia Administración, pues el artículo 11 del vigente Decreto 40/2011, de 22 de febrero , por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato dispone:

1. Para la consideración de hermanos o hermanas matriculados en el mismo centro docente o en sus centros adscritos, se tendrán en cuenta los que lo estén en una plaza escolar sostenida con fondos públicos a la fecha de finalización del plazo de presentación de las solicitudes.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior y con el fin de favorecer la escolarización en un mismo centro docente de los hermanos y hermanas, se tendrá en cuenta que en el caso de que varios hermanos o hermanas soliciten una plaza escolar en el mismo centro docente y para el mismo curso de una de las etapas educativas a las que se refiere el presente Decreto, la admisión de uno de ellos supondrá la admisión de los demás.

3. Asimismo, en el caso de que existan dos o más solicitudes de admisión de hermanos o hermanas en un mismo centro docente para distintos cursos en las etapas a las que se refiere este Decreto, siempre que éstas estén sostenidas con fondos públicos, cuando uno de ellos resulte admitido, se concederá a los demás la puntuación que otorga el artículo 27.

Por tanto, en este punto el recurso debe ser desestimado, aunque por los fundamentos expuestos, diferentes de los recogidos en la sentencia impugnada.

CUARTO. Respecto de la segunda cuestión en que se basa la sentencia, y que es impugnada por el recurso de apelación, debemos constatar como punto de partida que la demanda formulada por la señora Juliana cuestionaba la puntuación otorgada en el proceso de escolarización a determinados e identificados alumnos por el criterio del domicilio familiar, pero en el suplico de la demanda no formulaba una pretensión concreta relativa a estos, aunque sin duda las irregularidades denunciadas servían de sustento a su petición de revocación de las resoluciones administrativas por no ser conformes a derecho. Por tanto, no puede decirse que la sentencia incurra en incongruencia por extra petitum, aunque vistos los términos en los que se pronuncia el fallo sin duda la sentencia afectaría a estos otros alumnos.

Asimismo, aunque las irregularidades que se refieren concretamente a los alumnos mencionados en el Hecho Noveno de la demanda no fueron alegadas en vía administrativa (la reclamación presentada el 18 de mayo de 2007 únicamente pone de manifiesto genéricas irregularidades en los datos aportados por algunos de los participantes y se solicita que se realice una actividad investigadora para desvelar estos datos incorrectos), tampoco puede entenderse que esta alegación constituya una desviación procesal. Al respecto hemos de referirnos a la doctrina sintetizada en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, sección 3ª, de 30 de marzo de 2009, recurso número 489/2006 , con cita de la sentencia de la misma Sala de 29 de septiembre de 2008 : parte del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que implica, siempre, la existencia de un previo acto administrativo, expreso o presunto, de tal manera que es la misma la que abre la posibilidad del recurso jurisdiccional, pero de tal forma que sólo respecto a tales actos y pronunciamientos que en los mismos se contienen es procedente la revisión. Así, aunque es igualmente conocida la apertura registrada en la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuya exposición de motivos se indicaba que 'se trata de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración', no obstante es reiterada la jurisprudencia que viene señalando que si bien las partes pueden deducir en la demanda nuevas argumentaciones jurídicas que sirvan de fundamento para ilustrar al Tribunal sobre el conocimiento de si los actos impugnados fueron o no dictados con arreglo al ordenamiento jurídico, la formulación de nuevas pretensiones entraña una desviación procesal incompatible con la función atribuida a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo que es esencialmente revisora de la actuación de la Administración. Así, existirá desviación procesal cuando se formulen pretensiones nuevas o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella, salvo que entre lo pretendido en vía administrativa y vía jurisdiccional no exista una sensible variación, de forma que nos encontremos realmente no ante una cuestión nueva sino ante una pretensión idéntica si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa, siendo sin embargo admisible, al estar garantizado por la propia dicción literal del artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , formular nuevos motivos, argumentos o fundamentos, aun con variación sobre los utilizados con anterioridad. Así, como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2003 , el carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional contencioso administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. El artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente. Igualmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 1993 , al distinguir entre 'cuestión nueva' y 'motivos o fundamentos nuevos', señala que debe seguirse la doctrina jurisprudencialmente consagrada, en el sentido de que debe partirse como factor diferenciador de lo que constituye la esencia identificadora del objeto que se haya planteado ante la Administración, entendiéndose por objeto la materia o tema planteado, en lo que respecta a su verdadero contenido, que es lo que sirve de base y el que configura la petición y pretensiones correspondientes, siendo este objeto o materia lo que se traduce con el nombre de cuestión, mientras que cuando se hable de argumento o motivo se está pensando en el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con aquélla.

El caso que nos ocupa, la pretensión contenida en la demanda es esencialmente la misma que la sostenida en el recurso de alzada, la revocación de la resolución recurrida, y aunque no se expusiera en vía administrativa la incorrección de los datos de los solicitantes mencionados, esta cuestión constituye un nuevo motivo de impugnación permitido por la ley, sin que se altere por ello la esencia del acto administrativo recurrido ni la pretensión sostenida.

QUINTO. Entrando ya en el concreto análisis del segundo motivo de la apelación, a pesar de que, como hemos dicho, la recurrente en sus alegaciones en vía administrativa no denunció concretas irregularidades en alumnos identificados que habían participado en el proceso de escolarización, la Delegación Provincial en Almería de la Consejería de Educación abrió una investigación con la comprobación de aquellos certificados de empadronamiento en que aparecía más de una unidad familiar, aquellos en que la fecha de empadronamiento era cercana al periodo de escolarización o en las circunstancias puestas de manifiesto por la propia reclamación administrativa. Como resultado se detectaron una serie de irregularidades en los domicilios alegados, que fueron subsanadas con la nueva baremación de los alumnos afectados, por lo que no puede afirmarse que no actuara con la diligencia que requería la tramitación del procedimiento administrativo de reclamación.

Dicho lo anterior a modo de premisa, la sentencia cita dos grupos de irregularidades: la primera de ellas está formada por los casos en los que los alumnos solicitantes no conviven con ambos progenitores o tutores legales, refiriéndose concretamente a seis alumnos respecto de los que entiende que no se ha acreditado cuál es el progenitor al que se le adjudicó la guarda y custodia del menor, o si se trata de familias monoparentales no se ha probado en cuál de los domicilios en los que viven por separado padre y madre del alumno sería el domicilio habitual, a los efectos de la aplicación del apartado segundo del artículo 11 del Decreto 53/2007 ( cuando los padres, madres o tutores legales vivan en domicilios diferentes se considerará como domicilio el de la persona con quien conviva el alumno o alumna y tenga atribuida la guarda y custodia del mismo). Sin embargo, no podemos considerar que la ausencia de datos para concretar si el progenitor o tutor único con el que convive el menor es el que tiene atribuida la guarda y custodia pueda servir para no otorgarle la puntuación del criterio de domicilio, habida cuenta que todos ellos acreditaron mediante certificado de empadronamiento residir con uno de sus progenitores o tutores en domicilio que les habilita para tener esos puntos, de forma que ante la presunción de veracidad de la certificación de empadronamiento la única prueba que podría haber llevado a la conclusión que recoge la sentencia es aquella que demuestre positivamente que el menor convive con el progenitor que no reside en un domicilio de la zona del colegio.

Finalmente, no podemos por menos que coincidir con el criterio de la sentencia respecto a las irregularidades acreditadas en el periodo probatorio respecto de los alumnos Laura , Trinidad , Clemencia , Conrado y Marisol , aunque ello no puede conducir a la confirmación de la sentencia, concretamente en el pronunciamiento del fallo relativo a la nueva baremación posterior a la investigación de los domicilios reales del resto de alumnos, sino a la anulación de la sentencia y retroacción de las actuaciones judiciales: estos alumnos y sus representantes legales se han visto privados de la posibilidad de personarse en el procedimiento por no haber sido emplazados personalmente, al haberlo hecho la Administración mediante edictos en el Boletín Oficial de la Provincia, produciéndose una infracción de lo establecido en el artículo 49 . l de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el 59 de la Ley 30/1992 , que sin duda ha ocasionado una situación de indefensión en estos alumnos, cuyos domicilios constaban en el expediente administrativo y que por tanto debieron ser emplazados personalmente, y no por el mecanismo residual de los edictos.

SEXTO. No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Almería de fecha 25 de julio de 2008 , de que más arriba se ha hecho expresión, que se anula en el pronunciamiento relativo a la nueva baremación de los alumnos respecto de los cuales se han detectado irregularidades en los domicilios alegados, por no ser ajustada a derecho, con retroacción de las actuaciones judiciales al momento en el que los interesados debieran ser emplazados personalmente, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que esta sentencia es firme, pues contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.