Sentencia Administrativo Nº 218/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 271/2006 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00218/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente

Doña María Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

472; ;? 9472;

En la ciudad de Santander, a dieciséis de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 271/06 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de junio de 2006, en el procedimiento ordinario nº 250/05, por la Procuradora Sra. Esther Gómez Baldonedo en nombre y representación de Don Evaristo , asistido de la Letrado Sra. Emilia Díaz Méndez, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Cabuérniga, representada por la Procuradora Sra. Ana de Lucio de la Iglesia y asistida por el Letrado Sr. José Luis Holanda Obregón.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 4 de julio de 2006, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de junio de 2006 , en el procedimiento ordinario nº 250/05, que en su parte dispositiva establece: «Se desestima el presente recurso contencioso-administrativo formulado por Don Evaristo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Baldonedo, asistido por la Letrada Sra. Díaz Méndez, contra el Ayuntamiento de Cabuérniga, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Lucio de la Iglesia, asistido por el Letrado Sr. Holanda Obregón, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas causadas».

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO: En fecha 22 de septiembre de 2006 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 15 de marzo de 2007 , en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de junio de 2006 , en el procedimiento ordinario nº 250/05, que en su parte dispositiva establece: «Se desestima el presente recurso contencioso-administrativo formulado por Don Evaristo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Baldonedo, asistido por la Letrada Sra. Díaz Méndez, contra el Ayuntamiento de Cabuérniga, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Lucio de la Iglesia, asistido por el Letrado Sr. Holanda Obregón, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas causadas».

El recurso inicial se interpuso ante la inactividad del Ayuntamiento demandado, requerido el día 9 de junio de 2005, para que diera cumplimiento a su obligación de poner a disposición el expediente solicitado el 9 de marzo de 2005 , consistente en «copia del expediente de adjudicación y posterior tala de los montes consorciados con la Diputación de Cantabria pertenecientes a los pueblos de Cabuérniga». Y ello por considerar adquirido el derecho a la información mediante silencio positivo, en base al artículo 14 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, considerando vulnerado el artículo 23.2 de la CE en su vertiente de «ius in officium» en conexión con el artículo 23.1 en cuanto se vulnera el derecho de los ciudadanos a verse representados y a participar en los asuntos públicos, adjuntando solicitud, requerimiento posterior y copia de un anunció de fecha 13 de septiembre de 2004 sobre diversos montes.

En la demanda y como consecuencia de la contestación de fecha 5 de julio notificada el 11 de julio de 2005, especifica la información solicitada pero insiste en la adquisición del derecho a obtener la documentación solicitada al haberla adquirido por silencio positivo cuyo reconocimiento insta, así como la declaración de haber incurrido en inactividad el Ayuntamiento vulnerando su derecho fundamental a ejercer en plenitud de atribuciones del cargo representativo.

A dicha pretensión se opuso el Ayuntamiento afirmando no poseer esta documentación, deduciéndose del propio contenido del BOC que se trata de expediente que gestiona el Gobierno de Cantabria como competente en materia de montes catalogados y sin que intervenga el Ayuntamiento, considerando la pretensión de contenido imposible. Subsidiariamente entiende que conforme a la jurisprudencia, sólo tendría derecho al acceso directo, no a las fotocopias (SSTS de 19 de julio de 1989, 5 de mayo de 1995, 21 de abril de 1997, 29 de abril de 1998 y 14 de marzo de 2000 y STC 220/1991, de 25 de noviembre ).

Denegada dicha pretensión en la instancia al considerar que no obra en el Ayuntamiento y tratarse de un expediente que gestiona el Gobierno de Cantabria no admitiendo la ampliación a cuestiones posteriores a la inicial inactividad, se insiste en apelación en dicha pretensión, considerando que no cabe el incumplimiento basado en no posesión de una determinada información pues la notificación se hizo con posterioridad a la interposición de la demanda, ya se había estimado la solicitud por silencio positivo, tenía que poseer esta información y tras la concreción ha continuado sin dar cumplimiento (ojo: posterior). Todo ello partiendo de la obligación legal de estar en posesión de dicha información y como propietaria del monte debe tener algún antecedente, dato o información. Por el Ayuntamiento de Cabuérniga se opone desviación procesal en cuanto se excede de la petición inicial, resaltando que no se ha dirigido el recurso frente al incumplimiento de esta obligación novedosamente mencionada en la apelación.

SEGUNDO: En primer término, ha de acotarse el objeto del recurso, que no es sino la inactividad del Ayuntamiento demandado por inejecución de acto firme, ganado a través de silencio positivo. El acto firme inejecutado sería la solicitud inicialmente cursada el 9 de marzo de 2005, consistente en «copia del expediente de adjudicación y posterior tala de los montes consorciados con la Diputación de Cantabria pertenecientes a los pueblos de Cabuérniga». Y la firmeza provendría del silencio positivo, adquirido como consecuencia de no haberle dado respuesta en el término de 5 días previsto en el artículo 14 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Por tanto, el cruce de escritos efectuados con posterioridad resultan ajenos al enjuiciamiento objeto de autos.

El artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , dispone que «todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función». Dicho precepto legal es desarrollado en los artículos 14 y 15 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre . Concretamente y a los efectos de resolución de este procedimiento, el artículo 14.2 especifica que «La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud». En definitiva, no es sino plasmación de un concreto aspecto del derecho a acceder a funciones y cargos públicos. Este derecho, reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución, no ve constreñida su operatividad al acceso y mantenimiento en el cargo sino que, antes al contrario, se extiende al adecuado ejercicio de las funciones que de dicho cargo se derivan o que a él sin inherentes. La conexión inmediata de este derecho fundamental con el reconocido en el apartado primero del propio artículo 23 del texto constitucional («los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal»), es tan patente que no precisa de ninguna explicación en profundidad. Baste con indicar que si los representantes elegidos por sufragio universal encuentran cortapisas para el desarrollo ordinario de su función, no sólo se vulnera directamente el derecho de los mismos al ejercicio de sus misiones de representación política, sino que también, siquiera sea de manera indirecta, se elevan obstáculos improcedentes a la plena efectividad del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, piedra angular de nuestro sistema democrático.

Resume la doctrina al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, de 20 de junio de 2003, rec. 5191/2000 : «La STC. 220/1991, de 25 de noviembre , ha formulado las siguientes premisas extraídas de la doctrina de otras sentencias anteriores:

a) El derecho fundamental reconocido en el artículo 23 CE es un derecho de configuración legal correspondiendo a la Ley ordenar los derechos y facultades que correspondan a los distintos cargos y funciones públicas pasando aquellos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares defender, al amparo del artículo 23.2 CE el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido.

b) El citado derecho constitucional garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida desempeñarlos de conformidad con lo que la Ley disponga.

c) La norma contenida en el artículo 23.1 resulta inseparable de la del artículo 23.2 cuando concierne a parlamentarios (o miembros electivos de Entidades Locales) en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que ello comporta también el derecho mismo de los ciudadanos a participar, a través de la institución de la representación, en los asuntos públicos».

Y continúa la Sentencia del TS aludiendo a «la jurisprudencia de esta Sala, reflejada en las sentencias de 19 de julio de 1.989, 5 de mayo de 1.995 y 21 de abril de 1.997 (que) ha sentado los siguientes criterios:

a) En la sentencia de 19 de julio de 1.989 (F.D. 2º ), después de destacar que el derecho a participar en asuntos públicos implica, con relación a los asuntos públicos municipales, que los Concejales tengan acceso a la documentación y datos de que disponga la Corporación a la que pertenecen, el mismo supone una facultad de acceder a la documentación e información existente, de forma que la actividad en el Ayuntamiento pueda desarrollarse con el debido conocimiento de causa, pero sin añadir ningún otro complemento que exceda del fin de estar plenamente informados de todo lo que conste en los diversos servicios municipales.

b) En la sentencia de 5 de mayo de 1.995 se distinguía igualmente entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la obtención de fotocopias, diciendo sobre el particular (F.D. 5º) que la facultad de acceso a la información de cualquier expediente o antecedente documental reconocida por la Ley sólo puede obtenerse mediante el libramiento de copias en los casos legalmente autorizados de acceso libre de los Concejales a la información o bien cuando ella sea expresamente autorizado por el Presidente de la Comisión de Gobierno (artículo 16.1.a. en relación con el 15 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembreart.15 EDL1986/12278 & n bsp; art.16 .1 EDL1986/12278 ).

c) En la sentencia de 21 de abril de 1.997 exponíamos que el acceso a la información para el ejercicio de la función de Concejal lo cubre el artículo 14 del Reglamento de Organización mencionado, no así el derecho a la obtención de copias, debiéndose destacar que es el derecho de acceso directo a la información el que se integra en el artículo 23.2 de la Constitución y no el de obtener copias de documentos.

d) En la sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de abril de 1998 señalábamos que el acceso a la información deriva de la autorización contenida en el artículo 14 del R.O.F.R.J.E.L. e) Del análisis jurisprudencial precedente se infiere que en el desarrollo del artículo 23.2 de la Constitución no existe norma que consagre el derecho de los Concejales a obtener de modo indiscriminado copias legitimadas o fotocopias de los documentos que integran expedientes completos, a cuyo examen tienen derecho, según lo ordenado en los artículos 77 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , y 15 y 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Localesart.15 EDL1986/12278 &n bsp; art.16 EDL1986/12278 .

f) Este mismo criterio jurisprudencial se reitera en la posterior sentencia de 14 de marzo de 2000, dictada al resolver el recurso de casación núm. 258/1996 ».

TERCERO: Aplicando la anterior doctrina al supuesto de hecho, lo cierto es que, transcurridos cinco días desde el 9 de marzo de 2005, fecha de presentación de la solicitud, al recurrente no le fue facilitada información alguna ni se le dio respuesta, por lo que puede inferirse la volunta denegatoria o meramente dilatoria por parte de la autoridad municipal, siendo evidente que debió entenderse concedida la autorización por silencio administrativo positivo, circunscrita a la toma de conocimiento mediante acceso directo a la documentación informativa, puesto que, como afirma la anterior sentencia citada del TS de 20 de junio de 2003 , el artículo 14 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales no cubre el derecho a la obtención de copias, siendo el acceso directo a la información el que se integra en el contenido del derecho fundamental del artículo 23.2 de la CE . De hecho, si se observa el expediente administrativo, el Informe del Secretario para los escritos de 9 y 17 de marzo se centra en distinguir entre derecho al acceso directo y el derecho a las fotocopias, considerando que el artículo 16 ROF limita a los casos de acceso libre o expresamente autorizado, y que el silencio positivo se circunscribe al acceso directo a información, en aplicación de la STS de 5 de mayo de 1995 . Lo cierto es que transcurrió el término de cinco días y ni se dio respuesta ni se permitió el acceso directo, ni se opuso óbice alguno para que pudiera obtener la información requerida, que en principio y dada la extensión del término municipal del Ayuntamiento de Cabuérniga, no debía de ser excesiva.

Si el Ayuntamiento entendió que los términos de la solicitud no le permitían determinar cuál era la información requerida, como luego ha sugerido en posterior escrito no objeto de autos, debió requerir en el término de los 5 días establecido al efecto para subsanación. La consecuencia de su silencio es la de entender que está obligado a facilitar cuanta información posea al respecto, siendo culpable de la inactividad al no proporcionarla.

Otra cuestión será la surgida con posterioridad y que es ajena al objeto del procedimiento (la condena por inactividad) cual es si el Ayuntamiento posee o no información respecto a la tala y adjudicación de los montes consorciados al ser gestionada por el Gobierno de Cantabria. La condena que se realiza es por la inactividad del Ayuntamiento, quien está obligado a conceder cuanta información posea al respecto, sin poder entrar en el contenido de ésta, si puede ser o no negativa por carecer de datos al respecto, o si se han cumplido o no con los deberes legales por parte del Ayuntamiento. De hecho, nótese que la solicitud se cursa en el año 2005, el BOC que se aporta relativo a una tala con la interposición del recurso (con sello de entrada 8 de julio de 2005) es de 2004 y, no obstante, ante la petición del alcalde el 5 de julio de concretar la petición con referencia al periodo a que se refiere y otros datos que permitan su localización, el recurrente concretó el 25 de julio de 2005 a la subasta de aprovechamiento maderable que sale en el BOC del 13 de junio de 2003 (en el que figuran los lotes 3, 4 y 5 que se refiere al monte Ruviaña, dinero que ha recibido el Ayuntamiento por esta subasta, año figura en las cuentas del Ayuntamiento de Cabuérniga, a qué juntas Vecinales de las de Cabuérniga pertenece el monte Ruviaña y copia de testimonio documental de la propiedad de dicho monte). Estos avatares acaecidos con posterioridad no ajenos al procedimiento. La condena, se reitera, lo es por inactividad, y cuanta información, de haberla, ha de ponerla a disposición del recurrente. Todo ello sin perjuicio de las acciones legales que pueda interponer ante la respuesta que se le ofrezca por parte de la Administración en relación a la información que posea.

CUARTO: De conformidad con el artículo 139.2 , al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas a dicha parte.

Fallo

Que estimamos el presente recurso de apelación promovido por Don Evaristo , representado por la Procuradora Sra. Esther Gómez Baldonedo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de junio de 2006 , en el procedimiento ordinario nº 250/05, que en su parte dispositiva establece: «Se desestima el presente recurso contencioso-administrativo formulado por Don Evaristo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Baldonedo, asistido por la Letrada Sra. Díaz Méndez, contra el Ayuntamiento de Cabuérniga, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Lucio de la Iglesia, asistido por el Letrado Sr. Holanda Obregón, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas causadas». En su lugar, se declara el derecho del recurrente a obtener cuanta información de la solicitada obre en poder del Ayuntamiento al haberla adquirido por silencio positivo, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.