Sentencia Administrativo Nº 218/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 747/2002 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario núm. 747/2002

Partes: Bernardo

c/AJUNTAMENT DE SANT MARTÍ DE TOUS

SENTENCIA Nº 218

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Javier Aguayo Mejía

Don Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 747/2002, interpuesto por Bernardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE CASTRO CARNERO, y asistido de Letrado, contra AJUNTAMENT DE SANT MARTÍ DE TOUS, representado por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL QUEMADA RUIZ, y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, DON Javier Aguayo Mejía, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, de l'Ajuntament de Sant Martí de Tous, en orden la procedencia de quedar incoada una pieza para la determinación del justiprecio de la parte de las fincas NUM000 y NUM001 ocupadas de manera definitiva por el municipio por la vía de hecho.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despacho las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió a prueba el presente procedimiento mediante Auto de fecha 15 de diciembre de 2003 , verificándose la misma conforme obra en las presentes actuaciones. Se siguió el procedimiento mediante el trámite de conclusiones, que las partes evacuaron conforme a los escritos unidos a los presentes autos y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de marzo de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es el objeto de este recurso contencioso-administrativo la desestimación -presunta por silencio administrativo negativo- de l'Ajuntament de Sant Martí de Tous, en orden la procedencia de quedar incoada una pieza para la determinación del justiprecio de la parte de las fincas NUM000 y NUM001 ocupadas de manera definitiva por el municipio por la vía de hecho.

SEGUNDO.- Aduce la demanda que el recurrente es propietario de las parcelas NUM000 y NUM001 del poligono NUM002 del término de Sant Martí de Tous, colindantes al cementerio municipal, como que en marzo de 1997 fue derribado el muro de piedra de contención de tierras de unos 80 cm. de ancho, de 2 a 3 metros de alto y unos 100 metros de largo, y el rebaje de las fincas de cultivo en unos tres por 100 metros , todo esto a instancia del ayuntamiento en el contexto de un proyecto de mejora de acceso al cementerio y arreglo de su interior, sin que se hubiera iniciado expediente expropiatorio ni pagado indemnización alguna, incurriendo por tanto mediante esta ocupación en una verdadera vía de hecho de la Administración, siendo lo ahora pertinente la incoación del expediente de determinación del justiprecio en la suma propuesta en su aprecio de 31.432,93? más el 25% de indemnización que jurisprudencialmente se viene reconociendo para el presente supuestos, y sus intereses de demora.

Por el contrario, el municipio demandado refiere que el ensanchamiento del camino de acceso al cementerio de 2,80 a 4 metros no afecta a las fincas del recurrente, sino a la finca 120 del parcelario que no es de su propiedad, siendo por el contrario lo sucedido que ése consintió ante el que era en aquel momento el alcalde del ayuntamiento la ocupación temporal de sus fincas que fuera necesaria para la realización de las obras de remodelación, siendo todo esto un supuesto contrario a la vía de hecho que sustenta la reclamación. Asimismo adujo que no consta la preexistencia del muro, y que el contratista de la ejecución sería el responsable de los excesos cometidos.

TERCERO.- La via de hecho de la Administración como objeto del recurso contencioso- administrativo no viene constituida por cualquier actuación material proviniente de una Administración y que sea reputada contraria al ordenamiento jurídico, sino tan sólo aquella producida sin procedimiento y carente del acto administrativo previo por el órgano que tiene competencia para producir actos vinculantes; se trata, en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción, de las actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesiona derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

Se produce, pues, una clara coincidencia del supuesto en el que se permite la protección interdictal contra la actuación de la Administración, con el recurso contencioso-administrativo cuyo objeto reside precisamente en la via de hecho (así S. 18-X-2000 TS3ª), y que reside en la actuación material de ejecución de una resolución limitativa de derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento, por el órgano que dispone de la competencia en la materia y conforme el procedimiento legalmente establecido; no en vano la propia Exposición de Motivos a la que antes se hizo referencia también refiere que la presente acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con las medidas cautelares.

No pudiendo, por tanto, calificarse estrictamente como "via de hecho" a toda la actuación material de la Administración que se repute contraria a Derecho, toda aquella otra actuación administrativa que sin omitir el acto previo que le sirve de fundamento, producido por la Administración competente en la materia y conforme el procedimiento establecido, incurra en motivos de nulidad o anulabilidad, resultará susceptible de constituir el ordinario objeto del recurso contencioso-administrativo, mas no de esta específica modalidad procesal de la actuación administrativa impugnable, por graves o notorios que sean los motivos en los que se sustente la impugnación.

De manera más específica, cuando la actuación material carente de ninguna cobertura jurídica consista en la ocupación por parte de la Administración de un inmueble sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa y vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental, la S. 14-II-2003 Sec. 6ª TS3ª refiere que al actuar incurre en vía de hecho, siendo esto el supuesto para que al justiprecio por la privación singular de la propiedad venga añadido la indemnización por la ilegalidad de la ocupación, cual es el incremento del 25% del justiprecio y los intereses de demora (así S. 25-X y 11-XI-1993, 21-VI-1994, 18-IV-1995, 27-I-1996, 27-XI y 27-XII-1999, 4-III-2000 y 31-I-2006 Sec. 6ª TS3ª), pudiendo incluso el Tribunal fijar la indemnización en la propia Sentencia (S. 19-XII-1996, 11-XI-1997 y 22-IX-2003 Sec. 6ª TS3ª) en defecto de ordenar la retroacción para la incoación de la pieza de justiprecio, ello cuando consta el conocimiento de hecho que permita establecer el importe procedente como reconocimiento de la situación jurídica individualizada del propietario privado ilegalmente del inmueble.

CUARTO.- En el supuesto aquí de aplicación, resulta de la simple comprobación de los planos parcelarios y del proyecto de remodelación que la ocupación que nos ocupa no consiste, ni viene causada, en el ensanchamiento del camino de acceso al cementerio, y que dice la demandada que se llevó a cabo mediante la afectación de la parcela NUM003 propiedad de tercero a este recurso, sino en el acceso abierto en la derecha desde aquel camino y que transcurre lindando con el lateral del cementerio hasta su esquina posterior -al parecer para procurar el acceso de los coches funebres-, tratándose esto de una ocupación definitiva y no temporal durante la ejecución de aquella otra obra principal, siendo esto la razón que haya hecho impertinente la prueba testifical propuesta por la demandada, tendente a acreditar los hechos de la remodelación del acceso principal y que son ajenos a la vía de hecho denunciada.

Desde otro escorzo de esta misma cuestión, de la testifical practicada en la persona de otro propietario colindante al recurrente, como incluso de quien fue el constructor encargado por el municipio, se desprende de manera llana que i) la ocupación no se hallaba autorizada en el proyecto de remodelación, ii) que sin embargo esto se llevó a cabo por órden expresa del arquitecto municipal con ocasión de la ejecución de dichas obras de remodelación del acceso e interior del cementerio, iii) que no sólo no fue autorizada por el propietario afectado sino que tuvo noticia de ella cuando presenció el resultado de la actuación material de derribo del muro y desmonte de la finca, como que por ello se quejó desde aquel mismo momento ante uno y otro testigo, conformando lo expuesto una situación contraria a la autorización o cesión que refiere el ayuntamiento, y de la que, en todo caso, de cuya existencia habría de acreditar la propia Administración que dice que se efectuó, todo esto realizándose aquella privación singular de un inmueble sin que estuviera documentada ad solemnitatem la cesión conforme requiere la normativa de los bienes de las entidades locales, y de inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística.

En dichas circunstancias, queda acreditada la ocupación de parte de las parcelas antes identificadas del recurrente, como que todo esto se realizó sin la tramitación del instrumento que constituyese el título de la actuación material de la Administración, lo que tiene como resultado que ésta consista en una actuación en vía de hecho de l'Ajuntament concernido y deba resarcir e indemnizar en los términos antes expuestos.

En este ámbito, dada la divergencia de la superficie ocupada que se refiere entre el escrito de aprecio deducido en vía administrativa y la demanda (400m2 en una ocasión, 300m2 en esta otra), como las propias dudas mantenidas por la demandada y no debidamente resueltas en relación la propiedad del muro de piedra y su verdadera entidad superficial dada la existencia de la pendiente natural del terreno, lo que exige la previa clarificación de aquellas cuestiones, resulta lo procedente, no tanto determinar directamente el importe de tales conceptos en esta resolución o establecer las bases para su liquidación en ejecución, como la retroacción del procedimiento administrativo al trámite de aprecio por la Administración, para que tras la avenencia o determinación del justiprecio por el Jurat d'Expropiación le sea añadido el 25% en concepto de indemnización.

La demanda debe verse parcialmente estimada en dichos términos.

QUINTO.- No se aprecia mérito para efectuar imposición de las costas procesales devengadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente la presente demanda contencioso-administrativa y, en su virtud, habiendo incurrido l'Ajuntament de Sant Martí de Tous en vía de hecho en la ocupación de parte de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de dicho término, ordenar la retroacción del trámite al momento de la aceptación del avalúo propuesto por el recurrente o formulación por dicha Administración de la hoja de aprecio correspondiente, procediendo acto seguido conforme la normativa en materia de expropiación forzosa, con más el 25% de la anterior en concepto de indemnización por la ocupación ilegal, y de los intereses de demora.

2º.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.