Sentencia Administrativo Nº 218/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 309/2008 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00218/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 218/11

RECURSO NÚM.: 309-2008

PROCURADOR D./DÑA.: MARIA DEL VALLE GILI RUIZ.

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 11 de Marzo de 2011

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 309-2008 interpuesto por D. Victoriano representado por el procurador D. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 21 de noviembre de 2007, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa, interpuesta contra providencia de apremio sobre descubierto de liquidación nº NUM000 , en concepto de I.R.P.F., habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y , previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Se dio traslado al abogado del estado, para contestación de la demanda y alegó a su Derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Se acordó el recibimiento a prueba y se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 08.03.2011 en que tuvo lugar , quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Santos Gandarillas Martos.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la Resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de Madrid de 21 de noviembre de 2007, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa, interpuesta contra providencia de apremio sobre descubierto de liquidación nº NUM000, por I.R.P.F., ejercicio 2004, por un importe a ingresar de 11.528,26 euros incluido recargo de apremio.

Originariamente se habían impugnado ante el TEAR el acuerdo resolutorio del recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional y la providencia de apremio que se derivó. Sin embargo el TEAR , se pronunció exclusivamente contra la providencia de apremio , no se dice nada de los motivos de liquidación.

SEGUNDO . El reclamante alega, en síntesis, su disconformidad con la liquidación origen del apremio impugnado así como con la fecha de inicio del procedimiento ejecutivo.

Respecto de la liquidación sostiene que no fue ajustado a derecho la retención del 5% que le fue practicada por el comprador de la vivienda enajenada por ambos cónyuges, bajo el argumento de que la esposa del actor no era residente fiscal en España. Afirma que tanto el actor como su esposa son residentes fiscales en nuestro país. Su residencia no fue cuestionada y la de su esposa se presume por aplicación de lo establecido en el artículo 9 del R.D. 3/2004 . Por ello resultaba procedente solicitar con la autoliquidación del ejercicio, la devolución de ese importe.

En cuanto al apremio sostiene que se inicio esta vía antes del vencimiento del periodo voluntario de pago.

Por el Abogado del Estado se solicitó la desestimación del recurso, si bien se remite a los argumentos del T.E.A.R. y tampoco dice nada con relación a la liquidación.

TERCERO. Con carácter previo, a la vista de la fechas que la aparecen referenciadas por la parte con ocasión de la interposición de la reclamación económico administrativa, la Sala consideró que, muy probablemente la interposición de la reclamación contra la liquidación era extemporánea , puesto que no había ni rastro del recurso de reposición que dijo haber ante la A.E.A.T.. Conferido traslado a las partes vía artículo 33.2 de la L.J.C.A., la actora insistió el la temporalidad de la reclamación deducida contra la liquidación, si bien es cierto que no se aportó ni el recurso de reposición interpuesto ni copia del acuerdo resolutorio dictado por la Administración.

El abogado del Estado, contestó diciendo que "el recurso es extemporáneo por haberse presentado transcurrido el plazo de los dos meses legalmente dispuesto.". Es obvio que no se estaba cuestionando la extemporaneidad y posible inadmisibilidad del recurso contencioso, sino de la reclamación deducida contra la liquidación.

Pese a que las dudas siguen existiendo, ante la total ausencia de actividad de la Administración y la incongruencia de la contestación de la Abogacía del estado, debemos dar por buenas las manifestaciones de la actora; es decir tanto los actos como las fechas en que se notificaron, pese a la ausencia de ambos extremos.

Por ello se pasará al estudio de los motivos de fondo del recurso, incluida la liquidación sobre la que ni el TEAR ni el Abogado del Estado se han pronunciado , puesto que sí fueron objeto de la reclamación económico administrativa que cuya resolución es objeto del presente recurso.

CUARTO. En cuanto a la liquidación, afirma categóricamente el recurrente que su esposa es residente fiscal en España por aplicación de la presunción del artículo 9 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , por lo que la retención que se le practicó por el comprador con ocasión de la venta de un inmueble radicado en territorio nacional no fue procedente.

Establece el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 3/2004, por el que se regulaba el IRPF, relativo a la residencia fiscal del sujeto pasivo del impuesto que "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando , de acuerdo con los criterios anteriores, residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.". Considera el actor que, dada su indubitada residencia fiscal en España, su esposa también debe ser reputada residente fiscal en nuestro país. Se trata de una presunción legal que debió ser apreciada y aplicada por la propia administración. Por ello la retención del 5% fue improcedente, lo que justifica su posterior reintegro a los contribuyentes.

QUINTO. Para la correcta Resolución del presente recurso es preciso tener presente el contexto en que se produjo la retención en la transmisión del inmueble copropiedad tanto del actor como de su esposa, por aplicación de lo establecido en el artículo 25.2 del Real Decreto Legislativo 5/2004 por el que se regula el IRNR.

En primer lugar la venta del inmueble se formalizó en escritura pública otorgada ante Notario el 20 de julio de 2004. El otorgante y aquí recurrente compareció tanto en nombre propio, como en representación de su esposa "...Dª Dulce, de nacionalidad argentina , domiciliada en Buenos Aires, C/ DIRECCION000 3220 , piso NUM001 ...".

En segundo lugar, el recurrente asintió y consintió en que por el comprador se retuviera el 5% sobre el importe de la transmisión "... dado el carácter de Dª Dulce de persona no residente..." , como consta en la estipulación segunda de la escritura otorgada.

En tercer lugar, ni el actor cuestionó la no residencia fiscal de su esposa en el otorgamiento de la escritura, ni recurrió la retención practicada por considerarla improcedente. Todo la argumentación de la demanda relativa a la discusión que se generó en la Notaria sobre este extremo constituye una simple manifestación de parte sin reflejo alguno, ni en la escritura otorgada ni en el expediente.

En cuarto lugar, fue el propio recurrente el que se otorgó la representación de su esposa "no residente fiscal en España". Es ahora cuando pretende y niega este extremo, por el admitido el en momento de la transmisión.

Es cierto que el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 3/2004, estable la presunción de residencia del cónyuge del residente , pero no lo es menos, que el propio recurrente por su propio proceder y actuar se ha encargado de dejar sin efecto esta presunción. Resulta un incuestionable contradicción de la parte actora, comparecer ante el Notario en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa en calidad del representante de su cónyuge "no residente" y pretender ahora, sin más, reconvertirle en un residente fiscal en España. No se trata de aplicar la presunción legal que el mismo ha desvirtuado, sino de acreditar una residencia fiscal que el mismo ha negado inicialmente.

SEXTO. Desestimado el recurso contra la liquidación, debemos entrar a valorar la legalidad de la providencia de apremio.

Afirma el actor que se inició el apremio antes del vencimiento del periodo voluntario de pago.

Es el propio recurrente gracias a los documentos aportados con la demanda, quien ha permitido a esta Sala apreciar y valorar las fechas de los actos cuestionados.

El recurso de reposición fue dictado el 17 de julio de 2006 y la providencia de apremio el 1 de septiembre de 2006, sin embargo al parecer ambos actos fueron notificados el 5 de septiembre de 2006. Sin embargo , no es cierto como afirma el actor que iniciara la vía de apremio antes de que finalizara el periodo voluntario de pago, puesto que el acuerdo resolutorio del recurso de reposición se dice que la parte recibió la notificación de la liquidación el 2 de junio de 2006.

Estos datos se desprenden de la misma documentación aportada por la actora y evidencia que los plazos de ingreso de la deuda y pago en periodo voluntario del artículo 62 de la L.G.T. 58/2003, fueron respetados por la Administración antes de que se iniciara la vía de apremio.

Por otro lado, no concurre ninguno de los motivos contemplados en el artículo 167.3 de la citada Ley que justifique la impugnación de la providencia de apremio.

SÉPTIMO. De los anteriores fundamentos se desprenden que el presente recurso debe ser íntegramente desestimado , sin pronunciamiento expreso en costas de conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso Administrativo interpuesto por D. Victoriano, contra la resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de Madrid de 21 de noviembre de 2007, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa, interpuesta contra providencia de apremio sobre descubierto de liquidación nº NUM000, por I.R.P.F., ejercicio 2004, por un importe a ingresar de 11.528,26 euros incluido recargo de apremio , sin pronunciamiento alguno en costas.

Notifiquese esta Resolución conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día 11/03/2011 en la sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid, lo que certifico.