Sentencia Administrativo Nº 218/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 278/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000218/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armadá

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Juan Piqueras Valls

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 278/2012formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander en PA 327/2011 de 27 de junio de 2012 por GOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y defendido por el letrado de los servicios jurídicos, siendo parte apelada DON Leandro representado por la procuradora doña Cristina Dapena Fernández y defendido por el letrado don Luis Revenga Sánchez.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpuso el día 3 de septiembre de 2012 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander de 27 de junio de 2012 que estima el recurso contencioso administrativo formulado y anula el acto impugnado en cuanto implica la exclusión del demandante por el resultado de la prueba de personalidad y requiere a la administración a que, con conservación de los ejercicios realizados por el demandante, los valore si aun no se ha hecho y realice respecto del mismo los que pudieran no haberse realizado en el proceso selectivo hasta obtener el correspondiente resultado.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante que formuló oposición al mismo y solicitó de la sala la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-En fecha 26 de octubre de 2012 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 20 de febrero de 2013 aunque fue el 22 de marzo cuando se terminó de deliberar, votar y fallar.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto por sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Santander de 27 de junio de 2012 ha sido la relación definitiva de aprobados de la convocatoria del proceso selectivo para la cobertura de plazas de conductor de consejero al no haber superado el demandante don Leandro el primer ejercicio eliminatorio del proceso selectivo.

SEGUNDO.-La sentencia referida estima el recurso contencioso administrativo tras considerar que, como el primer ejercicio consistió en un test psicotécnico de inteligencia y en un test de personalidad -en que el demandante superó el primero pero no el segundo- lo que fue motivo de eliminación del proceso selectivo, así como que el art. 61.5 LEBEP dice que:

'Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos.'

Contenido sustancialmente idéntico que tiene la base 5ª de la Orden PRE 19/2010 que regula con carácter general procesos selectivos como el presente.

Termina por concluir dicha sentencia que el precepto legal citado no permite que la no superación de un test de personalidad determine la eliminación de una persona de un proceso selectivo para el acceso al empleo público pues las pruebas psicotécnicas son complementarias que deberán ser proporcionadas a las características del puesto de que se trate y nunca por sí solas podrán determinar la eliminación del proceso selectivo.

TERCERO.-La administración apelante fundamenta su recurso de apelación en los motivos siguientes:

Falta de impugnación de las bases de la convocatoria en tiempo y forma por lo que son firmes y consentidas con lo que se infringe el art. 69.c) LJCA ya que el aspirante conocía que se trataba de un proceso selectivo con tres ejercicios, todos ellos de carácter obligatorio y eliminatorio y obtuvo la calificación de no apto en la primera parte del primer ejercicio eliminatorio (prueba psicotécnica) que impidió la corrección de la segunda parte, con arreglo a la base 7ª.

Infracción de la disposición adicional decimotercera del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y del art. 61 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del EBEP , así como conformidad a derecho de las bases de la convocatoria ante la previsión de realización de pruebas psicotécnicas con carácter eliminatorio.

Justificación de la conexión (idoneidad y proporcionalidad) del test de personalidad con la verificación de la capacidad para el desempeño del puesto.

Motivación del resultado como no apto obtenido por el demandante en el test de personalidad.

CUARTO.-La parte demandante-apelada reconoce no haber impugnado las bases porque hasta ese momento no se le había causado lesión alguna pues la controversia no se centra en el uso de la prueba psicotécnica sino en su uso como criba (eliminatoria) y no como prueba complementaria, lo que resulta difícil de mantener cuando se trata de la primera prueba que se realiza y resulta eliminatoria; asimismo, mantiene que en modo alguno existe justificación sobre el uso de la citada prueba para valorar la idoneidad y proporcionalidad pues no se establecieron las variables de personalidad tenidas como aptas. Finalmente, las psicólogas que participaron en el tribunal calificador no participaron en la elaboración del test al reconocerse que era una empresa externa la encargada de ello.

QUINTO.-La Orden PRE/44/2010 de 5 de julio por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso, mediante el procedimiento de oposición, a plazas de la categoría profesional conductor de consejero perteneciente al grupo 2 de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, refiere en el art. 7 el proceso selectivo mediante oposición que consta de tres ejercicios todos ellos de carácter obligatorio y eliminatorio; el primer ejercicio es eliminatorio y consta de dos partes que se realizarán el mismo día de forma separada; la primera parte consiste en la realización de pruebas psicotécnicas destinadas a comprobar la aptitud y capacidad del candidato con vistas al correcto desempeño del puesto de conductor de consejero de acuerdo con lo que establece el VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Cantabria (disposición adicional decimo tercera ) y la duración máxima de este ejercicio será de noventa minutos y estará sujeta al criterio del tribunal en función de la naturaleza de las pruebas, la calificación a otorgar será de apto o no apto y la calificación de no apto en esta parte implica la eliminación del candidato del proceso selectivo y la no corrección de la segunda parte consistente en responder por escrito a un cuestionario de cincuenta preguntas.

Como dice el acto administrativo recurrido al resolver el recurso de alzada formulado por el demandante, la finalidad del establecimiento de una prueba psicotécnica es comprobar la aptitud y capacidad de los candidatos para el puesto de trabajo a desempeñar teniendo el mismo carácter eliminatorio pero sin que se le otorgue puntuación sino que, únicamente, se declara si el candidato es o no apto para el desempeño de puestos correspondientes a la categoría profesional de conductor de consejero, teniendo carácter complementario del resto de pruebas generales a desarrollar, determinando solamente la posibilidad de corrección de la segunda parte del primer ejercicio pero sin determinar el orden de preferencia entre los candidatos aprobados al no otorgarse puntuación a dicha prueba.

Consta igualmente a los folios 50 y siguientes del expediente administrativo la justificación y criterios de valoración de la primera parte del primer ejercicio eliminatorio de las pruebas selectivas para el acceso a la categoría profesional de conductor de consejero y, concretamente, la realización de pruebas psicotécnicas destinadas a comprobar la aptitud y capacidad del candidato a conductor de consejero cuyas competencias técnicas, administrativas y sociales vienen también descritas en el perfil profesional del puesto (profesiograma) que pueden ser evaluadas a través de un test psicotécnico (folios 53, 54 y 55 del expediente administrativo) en este caso un test de personalidad de TEA científicamente contrastado como ha reconocido la testigo psicólogo que declaró en la vista y un procedimiento de corrección del cuestionario, todo ello, sin que el objetivo de la impugnación del acto administrativo recurrido lo constituya la realización de la prueba psicotécnica mencionada que ya se ha dicho su superación consta exigida en el VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, disposición adicional decimo tercera , sino el hecho de que la administración mantenga que la prueba psicotécnica pretenda verificar la aptitud y capacidad de los candidatos y que tenga carácter complementario pues es la primera que se realiza y sirve de criba para la corrección de la segunda parte del primer ejercicio al hacerse uso de ella al principio de la oposición y no al final.

En cuanto a la finalidad de la prueba para verificar la aptitud y capacidad del candidato y su carácter complementario, esta sala no puede compartir la afirmación del juez a quo de que la naturaleza complementaria del test psicotécnico le impida por sí solo la eliminación del proceso selectivo; ya se ha expuesto como la disposición adicional decimo tercera del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria exige la superación de pruebas psicotécnicas y, en el presente caso, el demandante no las ha superado al obtener una puntuación de 9 en la escala 'S' de ansiedad al folio 128 del expediente administrativo al estar tal puntuación por debajo del baremo exigido que es de 10 a 85 puntos, lo que manifiesta por el polo bajo obtenido de 9 define al demandante como una persona tranquila, apacible, sosegada y poco propensa a alterarse sin razón aparente en unos márgenes que el baremo considera no superados por defecto que han provocado la eliminación del demandante.

La sala ha entendido que las pruebas de acceso a la función pública deben contener un mínimo exigible, si bien, la Administración para determinados puestos puede complementar, incorporar pruebas adicionales que no tienen por qué tener un lugar preasignado -primera y/o última- y esto es lo que sucede cuando, como aquí ocurre, la norma la impone en el VIII Convenio Colectivo citado.

SEXTO.-La sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de febrero de 2008, rec. nº 311/2007 , sobre la legalidad de los test psicotécnicos ha dicho:

'Por lo que respecta a las alegaciones fundadas en la ilegalidad de las prueba tipo test esta Sala ya se ha posicionado al respecto en la sentencia dictada con las mismas partes en el recurso de apelación 201/07 . Allí decíamos que el Real Decreto 364/95, de 10 de marzo, regula en su art. 5 las normas generales de acceso a la función pública, estableciendo la posibilidad de que existan test psicotécnicos dentro del conjunto de las pruebas a realizar. La opción de que los conocimientos teóricos se controlen a través de un test con preguntas de conocimientos teóricos no supone infracción de norma jurídica alguna y en este sentido, desde el punto de visto jurídico, que es el que nos ocupa en esta resolución, no encontramos reproche jurídico a la Sentencia impugnada que, en este sentido, nada objeta al entender que la previsión del art. 9 del Real Decreto 86/91 , en relación a la consideración de los test psicotécnicos como ejercicios prácticos no afecta al test de conocimientos teóricos que aquí se prevé que tenga lugar también.

Afirmamos también ahora que la existencia de una prueba de test psicotécnico no debe necesariamente estar predeterminada en las bases de la convocatoria de forma tal, que el tribunal calificador tiene potestad lógica para su determinación y concreción y no de otra forma debía de entenderse esa necesidad de establecimiento a posteriori de su contenido pues no debe ser conocido con anterioridad por los aspirantes. No existe tampoco renuncia de competencia alguna ya que el art. 12 de la Ley Procedimental invocado se refiere a una competencia administrativa que no es el caso de la determinación del contenido de un test psicotécnico. Podrá en su caso impugnarse el concreto contenido decidido si se entiende irrazonable en relación con sus hechos determinantes, entre otros, las plazas a proveer, por lo que no es este el momento de valorar esa cuestión. Por lo que respecta a la alegación de que el test psicotécnico no es una prueba teórica y que por tanto se precisa de la existencia de unos conocimiento teóricos acreditados, la propia base 7.2 prevé la existencia de un cuestionario en relación con los temas teóricos que acompañan a las bases y la resolución de algún caso práctico que sin duda también refleja la existencia de conocimientos teóricos. En consecuencia estimamos plenamente conformes a derecho en este sentido las bases impugnadas.'

Asimismo, en el presente supuesto, a la prueba del test psicológico de personalidad de TEA realizado al demandante en su día no se le ha encontrado aspecto débil alguno en el que fundarse para poner en entredicho su objetividad y racionalidad, pues constan en el expediente las preguntas con las respuestas del aspirante -aunque la testigo manifestase que no las había podido examinar- al tiempo que constituye un test de personalidad de TEA científicamente conocido y, por ende, revisable y susceptible de ser descalificado, sin que ello haya podido ponerse de manifiesto lo que ha de conducir a la estimación del presente recurso de apelación.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias, tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación o de las propias bases de la convocatoria, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA no procede la imposición de costas de la segunda instancia a la Administración apelante al haber prosperado el recurso de apelación formulado.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación promovido por GOBIERNO DE CANTABRIAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santander de 27 de junio de 2012 que revocamos, sin expresa imposición de costas procesales causadas a dicha administración apelante.

En su lugar desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por don Leandro contra la relación definitiva de aprobados de la convocatoria del proceso selectivo para la cobertura de plazas de conductor de consejero.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.