Sentencia Administrativo Nº 218/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 455/2010 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0151586

Procedimiento Ordinario 455/2010

Demandante:COMPAÑIA TRANSMEDITERRANEA,S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

Demandado:Ministerio de Fomento

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

NAVIERA RIA DE AROSA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Ponente: Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

S E N T E N C I A núm. 218

Ilmos . Sres . :

Presidente :

Dª. Teresa Delgado Velasco

Magistrados .:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid, a 6 de marzo de 2013.

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 455/2010, interpuesto por el Procurador Sr. Laguna Alonso en representación de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA SA contra Resolución de la Secretaria General de Transportes del Ministerio de Fomento de 24 de noviembre de 2009, que estima el recurso de alzada interpuesto en su momento por NAVIERA RIA DE AROSA S.A.U. , contra Resolución de la Capitanía Marítima de Melilla de 23 de diciembre de 2008; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, como parte codemandada interviene ' NAVIERA RIA DE AROSA, S.A' representada y defendida por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anule la resolución impugnada que estima el recurso interpuesto por la entidad 'Naviera Ría de Arosa SAU' contra resolución de la Capitanía Marítima de Melilla de 23 de diciembre de 2008, que actualiza y unifica criterios de seguridad para el uso de remolque en las aguas de Melilla'

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que alega la inadmisibilidad del recurso y en siguiente lugar, después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

El Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en representación de NAVIERA RIA DE AROSA SA contesta la demanda y solicita la inadmisión del recurso y en todo caso su desestimación.

TERCERO- Recibido el pleito a prueba mediante auto de 2 de febrero de 2011, tuvo lugar su práctica y finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 5 de marzo de 2013, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Laguna Alonso en representación de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA SA contra Resolución de la Secretaria General de Transportes del Ministerio de Fomento de 24 de noviembre d e2009, que estima el recurso de alzada interpuesto en su momento por NAVIERA RIA DE AROSA S.A.U. Contra Resolución de la Capitanía Marítima de Melilla de 23 de diciembre de 2008, que actualiza y unifica criterios de seguridad para el uso de remolque en las aguas de Melilla.

Según consta, en resolución de 23 de diciembre de 2008, la Capitanía Marítima de Melilla que actualiza y unifica criterios de seguridad para el uso de remolque en las aguas de Melilla.

Don José Silveira Cañizares en representación de NAVIERA RIA DE AROSA SA presentó recurso de alzada contra la mencionada resolución, explicando que en el ejercicio de las actividades de la mercantil, ostenta una autorización para presar servicio de remolque de buques en el Puerto de Melilla, según 'contrato de prestación, en régimen de gestión indirecta del servicio de remolque de buques en el Puerto de Melilla' de 22 de marzo de 1995.

La resolución de 2008 recoge que el servicio de remolque en Melilla será obligatorio en aquellos casos en los que el Capitán del Buque, en su caso, asesorado por el Práctico, estime que debe utilizarlo, salvaguardando siempre las condiciones máximas de seguridad para personas, bienes, y medio ambiente. Esta decisión se basaba en la actual configuración de espacios marítimos en Melilla así como la tecnología presente en los buques, y las condiciones adoptadas al respecto en otros puertos españoles.

El recurso de alzada cuestiona estas conclusiones, insistiendo en que la configuración de espacios en Melilla no ha variado desde 2006, la tecnología es la misma que en 2006, la uniformidad con respecto a criterios utilizados en otros puestos no puede justificar el cambio de criterio puesto que ha de estarse a las características concretas en cada caso, y aludiendo al concepto de seguridad marítima que es más amplio que el del buque.

La resolución dictada resolviendo el recurso, estima el mismo acordando la retroacción de actuaciones y que se dicte nueva resolución solventando vicios observados en relación con la motivación y denegar la suspensión de la misma

Contra esta resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Cia TRANSMEDITERRANEA, mediante su representación, alegando que la resolución recurrida incurre en vicio de nulidad al haberse dictado sin seguir el procedimiento establecido, puesto que la recurrente ejerce actividad de transportista marítimo y en tal actividad mantiene líneas regulares que unen el Puerto de Melilla con los de Almería y Málaga, y es el principal operador en aquel puerto y el mayor usuario de los remolques. En este caso, la administración se ha limitado a dar traslado a la recurrente de la resolución que impugna, pero no le ha permitido formular alegaciones y aporta documentación en defensa de sus derechos.

Se refiere a que la resolución se basa en la falta de motivación de la resolución de la Capitanía Marítima de Melilla y entiende que no es suficiente motivo para la revocación. Alude por lo demás a los trámites seguidos en el expediente, y a la actuación de la Administración de modo que entiende que la resolución recurrida vulnera la doctrina de los actos propios de la Administración.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por falta de acuerdo corporativo para interponer el mismo. SE alega que se trata de sociedad mercantil y no se aporta el acuerdo corporativo para litigar. En cuanto al fondo del tema objeto de recurso, se refiere a que la resolución no se nula como se alega, puesto que contiene los trámites necesarios, y cita Jurisprudencia en apoyo de su pretensión. Por lo demás, entiende que está debidamente motivada y que no se vulnera la doctrina de los actos propios como se alega.

Por su parte, el Procurador SR. Rodríguez Nogueira en representación de NAVIERA RIA DE AROSA SA contesta la demanda y alega la inadmisibilidad por estar interpuesto el recuro por persona no debidamente representada al amparo del art. 69 b) de la LJC y se refiere a que no se aportan documentos sobre el cumplimento del trámite del art. 45.2 d) d lea Ley de jurisdicción contencioso-administrativa , en cuanto al cumplimiento de requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que le sean de aplicación En cuanto al fondo, y subsidiariamente, entiende que no concurren los motivos para anular el acto, que está debidamente motivado.

TERCERO- Con carácter previo, se debe examinar la causa de inadmisibilidad alegada por las partes demandada y codemandada, relativa a que está interpuesto por persona no debidamente representada. Se opone el recurrente a esta alegación, tal como consta, aportando un escrito que se examina a continuación, y citando en su escrito d conclusiones Sentencia del TS en apoyo de su pretensión.

Consta en el recurso como se adelantaba, escrito aportado por Don Tomás , Secretario del Consejo de Administración y Director de la Asesoría Jurídica de compañía Transmediterránea SA declarando que en el ejercicio de las facultades que les han sido conferidas por acuerdo del Consejo de Administración de la Compañía en fecha 23 de febrero de 2010, elevado a público e inscrito en el Registro Mercantil de Madrid, adoptó la decisión de interponer recurso contencioso-administrativo en este caso, designando al Procurador Don Jorge Laguna y a la letrada Doña Cristina Martínez Laburta, para representación y defensa, firmado en Alcobendas a 7 de noviembre de 2011.

Es preciso examinar la causa de inadmisibilidad alegada, así como su interpretación jurisprudencial al objeto de solventar el tema planteado

. El art. 45 de la ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que: ' 1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa .

2. A este escrito se acompañará :

d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'

Por su parte, el art. 69 establece: ' La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes :

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada'

Estos preceptos han sido interpretados por el TS, de modo que es preciso acudir a la doctrina sentada sobre la materia, partiendo de la base del documento que se ha aportado en este caso concreto y al que se ha hecho referencia.

El TS en Sentencia de 18 de mayo de 2012, ( rec. 1587/2010, Sección 4 ª) recuerda que: ' A efectos de decidir el presente recurso de casación debemos remitirnos a nuestra reciente sentencia de fecha seis de marzo de dos mil doce, recurso de casación 4374/2010 que a su vez cita otra anterior de veintiocho de octubre de dos mil once, recurso 2716/2009, en las que citamos la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de cinco de noviembre 5 de noviembre de 2008 ( RC 4755/2005 ) , y decíamos:

'Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditaciónde esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.'

Y al igual que sucedió en el supuesto de hecho analizado en la Sentencia del Pleno, en este caso la escritura de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano asociativo competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. Lo único que constata esta escritura es el otorgamiento de poder general para pleitos a Procuradores, con las facultades que le son inherentes, pero no la voluntad del poderdante o del órgano competente de interponer el recurso.'

Por su parte, la Sentencia de 8 de junio de 2012, (Rec. 3811/2011 ) recuerda que:

La aplicación de la exigencia del artículo 45.2.d) a las sociedades mercantiles ha sido declarada por esta Sala en Sentencias de 8 de mayo de 2009 (RC 8824/2004 ), 29 de julio de 2009 (RC 3834/2005 ), 19 de octubre de 2010 (RC 4292/2007 ), 11 de febrero de 2011 (RC 3636/2008 ), 11 de marzo de 2011 (RC 1402/2007 ), 15 de marzo de 2011 (RC 5225/2008 ), 16 de marzo de 2011 (RC 3629/2009 ), 9 de mayo de 2011 (RC 771/2007 ), 31 de mayo de 2011 (RC 1221/2009 ) y 8 de septiembre de 2011 (RC 2314/2008 ), 11 de octubre de 2011 (RC 2149/2006 ), 14 de octubre de 2011 (RC 2384/2010 ), 4 de noviembre de 2011 (RC 248/2009 ) y 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ). También lo ha hecho en las Sentencias citadas por la recurrente, es decir, las de 5 y 14 de mayo y 17 de junio de 2009 , las cuales, como ya hemos tenido ocasión de observar con anterioridad, parten de la necesidad del acuerdo social para recurrir, si bien consideran que en el concreto supuesto examinado en cada una de ellas concurrían elementos suficientes para constatar que la decisión de ejercitar la acción había sido adoptada por el órgano competente.

Solo se opone al criterio general la Sentencia de 11 de diciembre de 2009 (RC 73/2009 ), que manifiesta: «La exigencia prevista en el art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan(por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc..), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil». Pero con esta excepción, después de la Sentencia del Pleno el criterio jurisprudencial es el contrario.

Por otro lado, como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 2011 «es doctrina consolidada sobre el derecho de acceso a los Tribunales, tanto desde la perspectiva del artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos como del artículo 24 de nuestra Constitución , que no es un derecho absoluto y 'puede dar lugar a limitaciones implícitas', plenamente aceptables 'en cuanto persigan un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido' ( STEDH de 25 de julio de 2002 , Japón contra Francia), puesto que las formalidades procesales 'no responden al capricho puramente ritual del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de ciertas formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes que intervienen en el proceso' ( SSTC 16/1992, de 10 febrero , 41/1992, de 30 marzo , y 13/2002, de 28 enero ). Por tanto, aunque 'el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente' ( STC 243/2005, de 10 octubre , que cita las SSTC 59/2003, de 24 de marzo , y 132/2005, de 23 de mayo , y cuyas directrices son comunes a las SSTC 331/1994, de 19 diciembre , 145/1998, de 30 junio , 35/1999, de 22 marzo , 201/2001, de 15 octubre , 275/2005, de 7 noviembre , 184/2008, de 22 diciembre , 125/2010, de 29 noviembre , y otras muchas)».

En conclusión, la mera exigencia por el Tribunal del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) por la sociedad mercantil recurrente no implica una vulneración de la tutela judicial efectiva en ninguna de sus manifestaciones.'

Por tanto, el criterio sostenido en la Sentencia de 11 de diciembre de 2009, citada por la actora, se ha visto superado y así lo recoge el propio TS , que por lo demás, en la sentencia citada de 8 de junio de 2012 , recuerda que: ' No es irrazonable el criterio, mantenido en muchos pronunciamientos de la Sala, de que el desconocimiento de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales impide apreciar si el acuerdo para recurrir fue tomado por el órgano competente. En este caso, el poder otorgado por los administradores no insertaba, como se hace en otras ocasiones, las cláusulas de los estatutos sociales que atribuyen esta facultad. La mera manifestación del Notario de que los administradores ostentan capacidad para otorgar el apoderamiento no subsana tal ausencia ( Sentencias de 8 de septiembre de 2011, RC 2318/2008 , y 2 de febrero de 2012, RC 2411/2009 ). Por estas razones, no podemos aceptar la pretensión de la recurrente sobre la cumplida acreditación de dicho requisito. No obstante, la solución de la instancia de inadmitir el recurso sin requerir previamente la aportación del documento en cuya ausencia fundaba la inadmisión, contraría lo sostenido en las Sentencias de esta Sala de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 9 de diciembre de 2010 (RC 1304/2007 ), 11 de febrero de 2011 (RC 3636/2008 ), 11 de marzo de 2011 (RC 1402/2007 ), 18 de marzo de 2011 (RC 1657/2007 ), 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), 18 de noviembre de 2011 (RC 5538/2008 ), 28 de noviembre de 2011 (RC 2716/2009 ), 15 de diciembre de 2011 (RC 2620/2009 ), 19 de abril de 2012 (RC 6412/2009 ) y 24 de abril de 2012 (RC 5372/2009 ), entre otras. En estos pronunciamientos hemos matizado la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 en lo que afecta a las facultades de subsanación del requisito a que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción . '

En este caso, la propia recurrente ha presentado un documento para subsanar el defecto, que sin embargo, no contiene los necesarios datos para comprobar si efectivamente se subsana como se alega, puesto que se limita a hacer referencia a 'las facultades' que se le han conferido por el Consejo de Administración de 23 de febrero de 2010, elevado a público, y 'en uso de la facultad recogida en dicha escritura Acuerdo tercero,' pero nada consta sobre el particular, insistiendo en el escrito de conclusiones en su aportación a los autos, no constado así, ya que no figura aportado.

Por tanto, no se acredita el cumplimiento del requisito, que como recuerda el TS ' A pesar de los motivos argumentados por la recurrente en el presente recurso de casación, no nos encontramos ante un problema ni de legitimación activa 'ad causam', ni tampoco de un defecto de postulación procesal (ex artículo 45.2 a), ni tampoco de insuficiente o controvertida acreditación del Acuerdo social para recurrir, como ocurría en el caso citado y resuelto por la sentencia de seis de marzo de dos mil doce , sino que estamos ante una cuestión distinta : el requisito de acreditación del acuerdo para el ejercicio de acciones, al que se refiere la letra d/ del propio artículo 45.2 de la Ley, y, por la recurrente se insiste en que se cumplen los requisitos de postulación procesal para recurrir, al amparo de lo establecido en el artículo 45.2 a) de la Ley de la Jurisdicción , pero no se aporta documentación alguna o evidencia que tal Acuerdo asociativo para accionar haya existido por el órgano competente según los estatutos sociales de la entidad. Y respecto a las alegaciones de la recurrente respecto a las apreciaciones del Notario autorizante, debemos recordar la reciente sentencia de dos de febrero de dos mil doce, Sección 5ª, recurso de casación 2411/200 : ' Y no es ocioso añadir también que, como hemos señalado en sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2011 (casación 2314/08 ) '...los juicios de valor del Notario sobre la suficiencia de las facultades de representación, tanto si el fedatario es español como extranjero, al no ser hechos de los que se pueda dar fe, no tienen valor vinculante en el proceso contencioso-administrativo ni para los terceros que no intervinieron en su otorgamiento, pudiendo por ello ser cuestionados y desvirtuados tales juicios de valor'.

Así pues, teniendo en cuenta esta constante doctrina y los datos aportados en este recurso, en el que no consta autorización para impugnar ni se aporta certificación parcial como se alega en el escrito de conclusiones, la consecuencia no puede ser otra que la inadmisión del mismo por aplicación de lo dispuesto en el art. 69 b) de la LJCA en relación con el art. 45. 2 d) del mismo texto legal .

Por ello, no cabe entrar a examinar las cuestiones de fondo que se plantean.

CUARTO- No procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , en la redacción aplicable en este procedimiento.

Fallo

Que estimando la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado y por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en representación de NAVIERA RIA DE AROSA SA, debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Laguna Alonso en representación de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA SA contra Resolución de la Secretaria General de Transportes del Ministerio de Fomento de 24 de noviembre d e2009, que estima el recurso de alzada interpuesto en su momento por NAVIERA RIA DE AROSA S.A.U. , contra Resolución de la Capitanía Marítima de Melilla de 23 de diciembre de 2008, sin entrar al examen del fondo del mismo. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma puede interponerse recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del TS.