Sentencia Administrativo Nº 218/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1041/2011 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2011/0000582

Procedimiento Ordinario 1041/2011

Demandante:D./Dña. Martina

PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Gustavo R. Lescure Ceñal

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

Dª. Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1041/11 formulado por la Procuradora Dª. Paloma Solera Lama en nombre y representación de Dª. Martina , contra desestimación tácita de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid respecto de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria; habiendo sido partes demandadas la COMUNIDAD DE MADRID representada por su Letrado, y la mercantil 'QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA' con el Procurador D. Francisco-José Abajo Abril. La cuantía del recurso se ha fijado en 200.000 €.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de Marzo de 2.014.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo R. Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por Dª. Martina contra resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando una indemnización de 160.000 € por supuesta asistencia sanitaria defectuosa prestada por el Servicio de Salud de Madrid.

En su demanda la recurrente alega, en síntesis, que portando prótesis mamarias implantadas desde hacía varios años y al apreciarse en Septiembre de 2.005 por su médico de cabecera la existencia de un nódulo en la mama derecha, se le realizó en una mamografía en el Hospital 'Doce de Octubre' de Madrid y una ecografía en el Centro de Diagnóstico por Imagen 'Juan XXIII', que revelaron la formación en la mama derecha de un fibroadenoma, siendo seguida a partir de entonces en el Hospital 'Doce de Octubre', que sin recomendar otra prueba pautó un control anual con nueva cita para un año después, lo que se repitió en 2.006 y 2.007; en la revisión de Febrero de 2.008 se detectó mediante mamografía y ecografía un nódulo bien definido y palpable de 18 milímetros, siendo un fibroadenoma como primera posibilidad según informe del Centro Diagnóstico por Imagen 'Juan XIII' como centro concertado al que la paciente fue derivado por el Servicio Madrileño de Salud, reflejándose dicho hallazgo por el Servicio de Patología Mamaria del Hospital 'Doce de Octubre' en revisión de Marzo de 2.008, pautándose revisión a los seis meses; en la revisión de Octubre de 2.008 la ecografía mamaria determinó el crecimiento del nódulo mamario derecho desde los 18 milímetros hasta los 23 milímetros, y sin aclararse la etiología de este nódulo de rápido crecimiento se pautó un nuevo control anual sin más; en la revisión de Octubre de 2.009 se realizaron mamografía y ecografía que mostraron un nuevo aumento del tamaño del nódulo mamario hasta los 32 milímetros; en consulta de Noviembre de 2.009 se optó por la realización de RMN, explicando la doctora la indicación de quitar el nódulo pero sin información sobre su etiología y centrándose en los riesgos para la prótesis; la RMN se efectuó el 18 de Diciembre de 2.009, que reveló que el nódulo era un 'Birads 4 A' y por tanto con indicación de extirparlo, pudiendo corresponder a un fibroadenoma muy vascularizado sin descartar otra etiología; la cita con el Servicio de Patología Mamaria del Hospital 'Doce de Octubre' se adelantó al 14 de Enero de 2.010 al ser preocupantes los resultados de la RMN, sin estar lógicamente terminadas las pruebas preoperatorias que se completaron el 28 de Enero, y en tal cita la doctora manifestó que había quirófano disponible para el 3 de Febrero de 2.010 en cuya intervención se extirpó el nódulo para posterior estudio anatomopatológico que evidenció que se trataba de un carcinoma ductal grado 2, por lo que se citó a la actora para el 16 de Marzo de 2.010 con el fin de llevar a cabo un mastectomía de la mama derecha con linfadenectomía y retirada de las prótesis, como así consta en el informe clínico de alta de 19 de Marzo siguiente; en Mayo de 2.010 comenzaron a administrarle sesiones de quimioterapia y de radioterapia según consta en informe de 18 de Octubre de 2.010; y con fecha 13 de Marzo de 2.012 se llevó a cabo intervención para reconstruir el pecho de la paciente en el Hospital 'Doce de Octubre', estando de baja hasta el 9 de Julio de 2.012.

La recurrente entiende sustancialmente que pese al constatado aumento de tamaño del nódulo se tardó excesivamente en efectuar una RMN y plantear la indicación de extirparlo, sin que ningún retraso tuvo la paciente en la realización de las pruebas preoperatorias que estaban listas antes de la cirugía programada, por lo que las consecuencias descritas, que podían haberse evitado con un diagnóstico y tratamiento precoces, deben imputarse a la Administración, y manifiesta los siguientes daños y perjuicios: secuelas físicas: mastectomía de mama derecha (15 puntos), carcinoma de mama derecha con metástasis ganglionar como consecuencia de demora diagnóstica (15 puntos), vaciamiento axilar derecho o linfadenectomía y extirpación de ganglios linfáticos con macrometástasis (10 puntos), linfadenitis (5 puntos), pérdida de movilidad en brazo derecho (5 puntos); secuelas estéticas: perjuicio estético derivado de la mastectomía de mama derecha y de la retirada de las prótesis (14 puntos); secuelas psicológicas: depresión - síndrome depresivo postraumático (10 puntos); días impeditivos: desde el 3 de Febrero de 2.010 hasta el 9 de Julio de 2.012, 884 días x 56'60 € = 50.034 €; padecimientos por quimioterapia y radioterapia; factores de corrección 10%, por todo lo cual solicita una indemnización de 200.000 € más intereses.

En la demanda se denuncia que por la Administración demandada se ha negado la entrega de las placas de imagen realizadas a la recurrente y se ha borrado en su historia clínica la fecha de la intervención quirúrgica, y que el Centro de Diagnóstico 'Juan XIII' comunicó que los estudios realizados fueron destruidos 'al ser su antigüedad superior a los cinco años', lo cual, además de no ser cierto y contravenir la legalidad, supone imponer a la actora una prueba diabólica o imposible sobre la inadecuada asistencia diagnóstica.

SEGUNDO .- En su contestación a la demanda el Letrado de la Comunidad de Madrid se remite al informe de la Inspección Sanitaria, manifestando la Administración que en cuanto a las placas de imagen y su destrucción por el Centro de Diagnóstico por Imagen 'Juan XXIII', ninguna responsabilidad puede generar al Servicio Madrileño de Salud por ser una actuación del centro concertado que no obedece a una orden directa e inmediata del Servicio, 'sin perjuicio de que el expurgo -si se ha producido- respeta el art. 17.1 de la Ley 41/2.002 , y que en cuanto a la indemnización los días impeditivos hay que probarlos, al igual que las secuelas psicológicas.

Por la mercantil 'QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España', en su condición de aseguradora de la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, se contesta a la demanda alegando en primer término excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender imprescindible la intervención procesal del Centro de Diagnóstico por Imagen 'Juan XXIII', y subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto con argumentos sustancialmente coincidentes con los de la Administración.

TERCERO .- Por razones de orden procesal, procede en primer término rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la mercantil aseguradora de la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, por cuanto que la demanda se presenta frente al Servicio Madrileño de Salud, que tenía concertado con el Centro de Diagnóstico por Imagen 'Juan XXIII' la realización de determinados procedimientos diagnósticos, de manera que la particular relación negociada entre ambas partes es ajena a la relación jurídico-procesal constituida en el presente recurso, en que la demandada es la Administración Pública obligada a la prestación sanitaria a la recurrente.

CUARTO .- Nos hallamos ante una pretensión indemnizatoria amparada en la institución de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas ( art. 106.2 de la Constitución y Titulo X de la Ley 30/1.992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común). Resulta innecesario extenderse en la mención de los requisitos que integran tal responsabilidad, pues los litigantes, en sus respectivos escritos de alegaciones, evidencian su sobrado conocimiento -básicamente, la existencia de un daño individualizado, evaluable económicamente y que no se tenga obligación de soportar, y la concurrencia de nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso-. Como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2.007 con relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración, 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido; para que responda la Administración se ha de producir, por tanto, un daño antijurídico, pues esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar'( SsTS de 8 de Febrero de 1.991 , 2 de Noviembre de 1.993 , 22 de Abril de 1.994 , 31 de Octubre de 2.000 , 30 de Octubre de 2.003 , entre otras muchas).

Y en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, 'el paciente tiene derecho a obtener una prestación sanitaria adecuada conforme a criterios objetivos, con independencia de la existencia o no de culpa de los facultativos que le atienden. Es decir, la prestación sanitaria no genera una obligación de resultado sino de actividad. Por lo tanto, lo único que cabe exigir a la Administración y que justifica, en su caso, su responsabilidad, es una prestación sanitaria adecuada conforme a la lex artis ad hoc - STS de 11 de Mayo de 1.999 -. Si pese a dar una prestación sanitaria adecuada el resultado dañoso se produce, hay que concluir que el mismo es debido a la situación de riesgo portada por el propio paciente (lo que rompería el vínculo causal) o a los riesgos inherentes a la intervención médica, riesgos que el paciente tiene el deber jurídico de soportar al ser inherentes a la terapia, lo que implicaría que aun existiendo daño no existirá lesión al no concurrir la nota de la antijuridicidad'.Como señala la STS de 28 de Marzo de 2.007 , 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación; y en este sentido, a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( SsTS de 7 y 20 de Marzo , 12 de Julio , 25 de Septiembre y 10 de Octubre de 2.007 ).

Así, si lo único que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, debe concluirse que no existiendo una mala praxis médica no existirá tampoco responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, constituye requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración ( art. 139.3 de la Ley 30/1.992 ).

QUINTO .- Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales, dado que tratándose de cuestiones eminentemente técnicas y careciendo este Tribunal de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

A este respecto debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es exponente su Sentencia 36/2.006 en la que se expresa que '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE , constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas SsTC 229/1999 , 61/2005 )'. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en Sentencias de 14/7/2.003 , 19/4/2.004 , 29/10/2.010 , 14/5/2.010 , 7/10/2.011 y 7/12/2.011 .

Por su parte esta Sala y Sección en Sentencia de 14/7/2.003 ha afirmado 'que la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación' , y en la 194/2.004 'que la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación'. Esta doctrina viene siendo reiterada de forma pacífica por nuestro más Alto Tribunal, citándose entre otras, y por todas, en varias Sentencias de 20/11/2.012 .

En la valoración de las pruebas periciales, el Tribunal no debe limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales aportados por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustaran a las pretensiones de las mismas, de tal modo que ha de otorgarse mayor fiabilidad a aquel informe cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos médicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las más ajustadas a los conocimientos y protocolos médicos. No basta con afirmar que para un diagnóstico más certero de una patología debían haberse realizado otras pruebas médicas hasta agotarse todas las posibilidades diagnosticas, pues una vez reconocida una patología y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso es más fácil afirmar que debieron efectuarse más pruebas diagnósticas. Pero se olvida que los servicios sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que con quien entra en los servicios de urgencias o en otras dependencias sanitarias se agoten sin más indicios todas las múltiples pruebas diagnósticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización.

Por otra parte, no puede olvidarse en materia de responsabilidad sanitaria que en el caso de que los síntomas que presenten los pacientes sean indicadores de la necesidad de realizar pruebas diagnósticas y si éstas no se realizan, entonces habrá infracción de la lex artis cuando se acredite que la omisión en la realización de las indicadas pruebas son la causa de las secuelas por las que se reclama indemnización, pues solo son resarcibles aquellos daños que son antijurídicos y que no se tiene obligación de soportar, entre los que no se incluyen aquellos que son resultado de la evolución de la enfermedad que se padece y que hubieran surgido de igual modo aunque su diagnostico y tratamiento hubiera sido correcto. La postura contraria supondría exigir a los facultativos realizar todas las pruebas diagnósticas de múltiples enfermedades asociadas, y ello no puede ser exigible por eficacia médica. Este es el eterno dilema con el que se encuentran los Tribunales de Justicia a la hora de valorar los informes periciales de las partes en los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración en los que a tiempo pasado se plantea la duda de que hubiera sucedido si se hubieran practicado unas u otras pruebas diagnósticas. Pero como ya se ha indicado, ello solo puede considerarse contrario a la lex artis cuando los indicios de los pacientes son evidentes de la sospecha de una patología que sea necesario confirmar o descartar y, además, cuando dichas pruebas pueden arrojar sobre dicha patología claros diagnósticos, pues en caso contrario cualquier omisión de pruebas médicas sin influencia cierta en un diagnóstico supondría sin más contravenir la lex artis, y debe pensarse que la eficacia de la actuación médica se vería notablemente mermada si así se exigiera.

SEXTO .- Con relación al caso a que remite el presente enjuiciamiento se ha emitido por Médico-Inspector de la Inspección Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid un Informe que recogiendo la historia clínica de Dª. Martina , describiendo las pruebas diagnósticas que le fueron realizadas y valorando los informes facultativos emitidos sobre la asistencia sanitaria que le fue prestada, dictamina: '1.- La paciente tenía prótesis bilaterales y fibroadenoma y aunque afirma que tenía mamografías previas esto no se ha acreditado ni lo hemos podido confirmar en el Hospital 12 de Octubre. Tampoco en el Hospital Juan XXIII quien afirma que no guarda documentación de más de 5 años. 2.- La evolución del fibroadenoma de aspecto benigno por su forma y aspecto solo dio un síntoma de alarma por su crecimiento que se abordó adecuadamente; hay un elemento a considerar y es que si en el Hospital Juan XXIII se da en febrero de 2008 un tamaño de 1'8 y en el Hospital 12 de Octubre (en octubre de 2008) un tamaño de 2'3, esto es seis meses después, el aspecto del nódulo no hizo sospechar cambios de malignidad por lo que se informó sin cambios, lo que no ocurrió un año después que al pasar a 3'2 cm. se anotó adecuadamente este aspecto y se puso en marcha la herramienta asistencia; muchos fibroadenomas crecen pero no se malignizan y es la exploración física junto a las pruebas complementarias lo que da idea de la evolución de la lesión. 3.- La paciente que tenía prótesis bilaterales, cuando la dicen el 24 de noviembre de 2009, dado el aumento de tamaño, que es probable que haya que hacerla una biopsia y que ello puede llevar en ocasiones aparejado la rotura o pinchazo de la prótesis, dice que se lo pensará. 4.- Cuando el 14 de enero de 2010, una vez hecha la RNM el 18 de diciembre, la adelantan la cita los médicos comprueban que no se había hecho el preoperatorio que se la pidió el 24 de noviembre, lo que enlenteció más la intervención posterior, lo que es indicativo del poco interés y preocupación de la paciente por la intervención y donde parece que pesó más el temor a la rotura de la prótesis que el seguir los consejos médicos. Como conclusión decir que la paciente padecía fibroadenoma, algo muy frecuente en las mujeres; los servicios actuaron en todo momento dentro de la lex artis ad hoc y que la actitud de la paciente, al tener prótesis mamarias que podían lesionarse en una biopsia y pensarse si se lo hacía o no, o al no hacerse en su momento el preoperatorio, enlenteció el proceso asistencial'.

Por la parte recurrente se han aportado a los autos Informe médico-pericial conjunto de Especialista en Oncología Médica y de Especialista en Medicina Interna cuyas conclusiones son:

'1ª) Dª. Martina ha sufrido una extirpación total de su mama derecha y un vaciamiento ganglionar de su cavidad axilar del mismo lado. Esta intervención supone perjuicio estético, funcional, de la biomecánica de su extremidad superior derecha, y padecer la llamada 'enfermedad de los brazos gordos' por la patología linfática creada.

2ª) A dicha situación se llegó debido a un cúmulo de retrasos que derivó en un Carcinoma Ductal Infiltrante de su mama derecha y en un tratamiento quirúrgico mutilador de mastectomía, y en los tratamientos agresivos que siguieron prescritos por el Servicio de Oncología Médica.

3ª) En octubre de 2008 solo se llevó a cabo un control ecográfico, parcial e insuficiente, contrario a los protocolos en materia de seguimiento de la evolución de un nódulo mamario. No se cumplió la recomendación de control del nódulo a los 6 meses que se pautó y que consta en la página 100 del expediente. Es más, la ecografía mostró un nuevo crecimiento del nódulo hasta los 23 milímetros. ¿Por qué no se hizo entonces y con más razón el control mamográfico recomendado 6 meses antes?, Además, ante el crecimiento del nódulo de los 18 mm a los 23 mm se debió haber biopsiado la lesión en ese momento (octubre de 2008). Estas actuaciones nos parecen médicamente incorrectas y contrarias a la lex artis.

4ª) El control mamográfico ante un nódulo mamario en crecimiento se llevó 20 meses después de haber sido detectado. No hay mamografía entre febrero de 2008 y octubre de 2009, lo que resulta médicamente inexplicable y contrario a la lex artis. Si en febrero de 2008, tras ecografía y mamografía, se recomendó un nuevo control a los 6 meses no se comprende por qué motivo no se llevó a cabo y se limitó a un estudio ecográfico a pesar del crecimiento del nódulo. La mamografía es el método más útil para la detección en la población de cáncer de mama.

5ª) Además del retraso diagnóstico de 20 meses, hubo un segundo retraso en la realización de la prueba de resonancia magnética, que se realizaría el 18.12.09. Habían transcurrido más de dos meses (desde el 13.10.09 hasta el 18.12.09) para la práctica de esta prueba de resonancia magnética. No se comprende dicho retardo. Hubo un cúmulo de retrasos difíciles de justificar que permitieron la evolución del carcinoma hasta el Grado III.

6ª) Habiendo sido calificado su cáncer como de Grado III, la supervivencia después de ese lustro es de un 52%. Siendo naturalmente la mortalidad de un 48%. De haberse diagnosticado en Grado I o II habría mejorado ese pronóstico radicalmente e incluso los actos médicos no habrían resultado tan agresivos y lesivos. Todo esto ha llevado a una disminución de la supervivencia de la informada al ser un carcinoma en su estadio más evolucionado y, por tanto, que presenta una mayor mortalidad según las estadísticas. Con todo ello se puede llegar a la conclusión de que si a la paciente se le hubiese diagnosticado el tumor precozmente y se le hubiesen realizado los estudios protocolarios adecuados, se hubiese disminuido el número de ganglios afectados por metástasis, lo que hubiese originado una supervivencia mejor y un estadio más bajo lo que originaría un mejor pronóstico, una supervivencia mayor a los 5 años y una incidencia de enfermedad menor.

7ª) A estos peritos se les impide conocer los detalles de la evolución del nódulo y del cáncer desde el año 2005 en adelante con la destrucción de las placas de imagen por parte del centro concertado de la Comunidad de Madrid y su negativa por parte de la Comunidad de Madrid según consta en el documento de 16 de mayo de 2012 que se nos facilita. Es contrario a la normativa y a la Ley de Autonomía del Paciente la destrucción y falta de conservación de la documentación antes de transcurridos 5 años. Y menos aún cuando la paciente no había sido dada de alta y cuando la radiología es una ciencia comparativa. Para poder determinar mejor en qué medida influyó la demora en el resultado habría sido de gran ayuda poder visualizar las placas de imagen y comprobar la evolución exacta del nódulo.

8ª) Si hubiese sido más ordenada y precoz la atención médica de esta paciente se habría detectado antes la entidad tumoral que padecía, puesto que el momento en que se comienza a tener una actuación médica adecuada en este caso es a partir de 18.12.09, que es cuando se valora la enfermedad demasiado tarde pues el cáncer ya estaba en Grado III. Si se hubiera hecho antes (algo totalmente factible ya que la enfermedad dio la cara con un crecimiento progresivo del nódulo) se podría haber impuesto un tratamiento más precoz, que hubiere influido positivamente en el pronóstico y en las secuelas que se valoran en el apartado 12 del capítulo anterior'.

Por la codemandada 'QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España' se aporta informe pericial de Especialista en Obstetricia y Ginecología, cuyas conclusiones son:

'1ª) Dª. Martina es una paciente de 42 años que acude a su médico de cabecera en febrero del año 2008 por palparse un nódulo en la mama derecha, por tal motivo la paciente es derivada a la consulta especializada de patología mamaria de su Hospital de referencia.

2ª) En dicha consulta se realiza estudio de dicho nódulo, mediante exploración física, realización de mamografía y ecografía de mama, tal y como aconsejan la mayoría de las guías y protocolos clínicos.

3ª) Las pruebas de imagen y la exploración física de la paciente orientan hacia la presencia de un nódulo de características benignas, pero como no se tienen antecedentes acerca de la existencia y estabilidad del mismo, ya que es de nueva aparición, se recomienda nuevo control en 6 meses. Las guías clínicas en estos casos contemplan el control en 6 meses, aunque en las mujeres mayores de 30 años algunos autores prefieren el estudio histológico mediante punción. En el caso de esta paciente se optó por el seguimiento, lo cual está contemplado en los protocolos.

4ª) En el control ecográfico realizado a los seis meses, noviembre de 2008, no se encuentran cambios de aspecto y tamaño en dicho nódulo (la diferencia de 5 mm no es significativa), el diagnóstico radiológico sigue siendo sugestivo de benignidad, por lo que en la consulta de patología mamaria se recomienda control anual.

Dado que en esta paciente no se había realizado estudio histológico del nódulo, lo más recomendable hubiera sido un nuevo control del mismo con mamografía y ecografía de mama a los seis meses; en la clasificación de hallazgos radiológicos que se utilizan hoy en la mayoría de los centros que se dedican a la patología mamaria, Birads, el hallazgo de este nódulo correspondería a un Birads 3, un hallazgo probablemente benigno que implica seguimiento de estabilidad con ecografía cada seis meses hasta completar dos años, y si no hay variaciones pasaría a clasificación Birads 2 y control habitual (anual o bianual dependiendo de los centros). No tenemos la seguridad que de haber realizado el seguimiento a los seis meses se hubiera detectado el cáncer que se diagnosticó a la paciente un año más tarde ya el potencial de crecimiento del cáncer mamario varía ampliamente según la persona, la etapa de la enfermedad y el tipo histológico, de forma que en los casos más agresivos puede llegar a duplicarse en algunas semanas mientras que en los de crecimiento lento este proceso puede requerir meses o años.

5ª) Al año de esta última revisión el nódulo ha aumentado de tamaño, tanto en la exploración clínica como en la ecografía mamaria, por lo que se realiza resonancia magnética y se indica biopsia de tumoración, siendo el diagnóstico anatomopatológico de cáncer de mama.

Conforme a la documentación aportada a estos peritos, la atención prestada a Dª. Martina fue acorde a la Lex Artos ad Hoc y no se encuentran indicios de errores diagnósticos o terapéuticos, conductas negligentes ni mala praxis por parte del personal asistencial que le atendió'.

SÉPTIMO .- En el presente recurso, la narración fáctica y la fundamentación jurídica de la demanda permiten reconducir el debate litigioso hacia la imputación al servicio público sanitario de una mala praxis por pérdida de oportunidad, al no haberse evitado el resultado lesivo mediante un diagnóstico temprano y correcto que hubiera llevado a un tempestivo y adecuado tratamiento médico, por lo que conviene citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Enero y de 3 de Diciembre de 2.012 , en las que, remitiéndose a la de 27 Septiembre de 2.011 , se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2.008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

En el caso que nos ocupa, se trata de determinar si ante el progresivo aumento de tamaño de un nódulo en la mama derecha, que inicialmente se diagnosticó como 'fibroadenoma', los servicios públicos sanitarios perdieron la oportunidad de diagnosticar y tratar a Dª. Martina de cáncer de mama con anterioridad a la 'anticipada' intervención quirúrgica de Febrero de 2.010 en que se le extirpó el nódulo que resultó ser un 'carcinoma ductal infiltrante' con las consecuencias descritas en los informes periciales reseñados. En definitiva, se trata de establecer si en la asistencia dispensada a la paciente se pautaron razonablemente las pruebas diagnósticas con relación al nódulo mamario detectado.

Pues bien, los informes periciales de la parte actora y de la aseguradora de la propia Administración demandada manifiestan que hubo retrasos en la realización de ecografías y mamografías, que no se realizaron en los periodos oportunos y adecuados por decisión de los servicios públicos sanitarios, pautándose con frecuencia anual cuando lo que se imponía era cada seis meses ante el progresivo aumento del tamaño del nódulo, y que solo cuando alcanzó los 32 mm. se le efectuó inmediatamente una resonancia magnética y se precipitó su abordaje quirúrgico. Resulta así que es evidente que concurrió una pérdida de oportunidad de haber detectado con anterioridad lo que resultó ser un cáncer de mama con la eventual posibilidad de haber minimizado o alterado favorablemente las consecuencias producidas.

Es de advertir que por el perito de la parte recurrente se comete un incomprensible e injustificado error en la identificación del carcinoma, que no fue

de grado III sino II como se reconoce en la propia demanda. De otro lado, este Tribunal no comparte las deducciones del Médico- Inspector imputando a la actora un supuesto retraso en su realización de las pruebas preoperatorias, lo que no concuerda con las fechas de su conclusión y del adelanto de la intervención quirúrgica prevista, según los datos obrantes en el expediente administrativo. Por lo demás, siendo cierto que la destrucción de las placas de imagen por parte del centro concertado de la Comunidad de Madrid no se ajustó a lo previsto legalmente al haberse producido antes de los cinco años del alta de la paciente, sin embargo tal dato no ha afectado sensiblemente a la determinación de los hechos acaecidos, no habiendo negado de modo sustancial la Administración demandada la evolución y el seguimiento del nódulo mamario descrito en la demanda. Finalmente, la propia recurrente manifiesta con fecha 13 de Marzo de 2.012 se procedió a la reconstrucción de su pecho en el Hospital 'Doce de Octubre', siendo este un dato relevante con relación al perjuicio estético sufrido.

Sobre la base expuesta, la Sala entiende que procede indemnizar a la parte recurrente por la pérdida de oportunidad que se ha razonado, estimando como ajustada a las circunstancias del caso la suma de 35.000 €, incluidos intereses actualizados, y sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, por lo que en tal sentido ha de estimarse parcialmente el recurso.

OCTAVO .- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas ( art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de Dª. Martina , y revocando la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, condenamos al Servicio Madrileño de Salud, de la Comunidad de Madrid, a indemnizar a la parte recurrente en la suma de 35.000 € por responsabilidad patrimonial sanitaria, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Gustavo R. Lescure Ceñal, estando la Sala celebrando audiencia pública el día , de lo que, como Secretario, certifico.