Sentencia Administrativo Nº 218/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 657/2013 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 657/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 218/16

En la ciudad de Valencia, a nueve de marzo de 2016.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 657/13, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 1.10.13, en el recurso Contencioso- Administrativo 480/11 , a instancias de DOÑA Macarena , representada por la Procuradora DOÑA PAOLA OLMOS MARTINEZ y asistido por la Letrada DOÑA SANDRA BALLESTER RESECO, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Macarena , contra la Delegación del Gobierno en Valencia, representada en autos por la Abogacía del Estado, en impugnación de la resolución de fecha 8 de marzo de 2011contra la Delegación del Gobierno en Valencia, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma no ajustada a derecho y reconociendo la situación jurídica individualizada consistente en el derecho a la expedición de la tarjeta solicitada .'

Se refiere a la resolución de fecha 8 de marzo de 2011, que archivaba la solicitud de tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario, al no subsanarse las deficiencias observadas por la administración.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8.3.16.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación porque afirma la Apelante que incurre en error la sentencia de instancia al estimar el recurso por considerar que concurre silencio administrativo positivo en aplicación de la Ley 30/1992, cuando la norma supletoria a la aplicable a autos, RD 240/2007, es la LO 4/2000 a tenor de su Disposición Adicional Segunda que remite a la misma y en la LO 4/2000 , la DA Primera establece el carácter negativo del silencio administrativo, e incluso aplicando el art. 43 como hace la sentencia apelada, el mismo niega el efecto positivo del silencio cuando una norma con rango de ley o de derecho comunitario establezcan lo contrario, como es el caso.

La apelada se opone porque invoca el párrafo segundo de la Disposición Final Cuarta en la que remite a la LO 4/2000 con carácter supletorio sólo en el caso de que resulte más favorable para el interesado, lo que no concurre en el presente caso, por lo que es de aplicación, como señala la sentencia apelada, la Ley 30/1992.

La sentencia de instancia establece:

' SEGUNDO:Dispone el RD 240/2007 en el art. 15.2 , dentro de las normas comunes a la tramitación y expedición de las autorizaciones que regula: 'Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.'

Examinado el expediente administrativo se constata la existencia de una circunstancia objetiva que obsta a la concesión de la tarjeta solicitada, y que es la previa sanción de expulsión del territorio nacional que pesa sobre la recurrente con fecha 9 de noviembre de 2007, confirmada judicialmente por Sentencia en el año 2008 y que no ha sido ejecutada por la obvia resistencia de la interesada a su cumplimiento. Es cierto que la administración tiene la facultad de dejar sin efecto la misma como consecuencia del proceso de regularización iniciado ( Art. 105 Ley 30/1992 ), pero dicha decisión no puede ser exigida sino que depende de razones de oportunidad, no siendo un derecho subjetivo del interesado.

En consecuencia, visto que el art. 141.3 del Reglamento aprobado por el RD 2393/04 dispone que: '3. Igualmente, la resolución conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.', es claro que mientras dicha expulsión subsista, no hay en principio derecho a la obtención de la correspondiente autorización o tarjeta de residencia, como por otra parte viene a refrendar el art. 15.2 del RD 240/07 antes indicado, debiendo cumplirse primero la sanción impuesta o ser la misma dejada sin efecto.

Por otra parte, se afirma la concurrencia de silencio administrativo positivo relativo a la solicitud de la interesada, ya que la misma fue presentada el día 18 de noviembre de 2010 y resuelta en fecha 8 de marzo de 2011.

Dispone al respecto el art. 8.4 del RD 240/2007 que:'4. La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión' por lo que transcurrido dicho plazo debe, efectivamente, entenderse la existencia de silencio positivo estimatorio de la petición, ya que no existe norma legal que establezca lo contrario ( Art. 43 Ley 30/1992 ). Opone al respecto la administración del estado que existió un periodo de subsanación que debe ser descontado, y así consta efectivamente en el expediente, abarcando desde el 19 hasta el 24 de noviembre de 2010, esto es, 6 días. Sin embargo, al resolverse el expediente el 8 de marzo de 2011 ya habían transcurrido con exceso los tres meses reglamentariamente establecidos, que finalizaban el 25 de febrero de 2011.

Por lo tanto, procede finalmente la estimación de la demanda al haber recaido silencio positivo y no poder la administración desconocer el mismo, sin perjuicio obviamente de las facultades de revisión del acto nulo que asisten a la misma.'

SEGUNDO.-Planteada en estos términos el presente recurso de apelación, debemos destacar que la normativa aplicable respecto a la aplicación del silencio positivo, que el Juzgador a quo sitúa en el propio artículo 43 de la Ley 30/1992 por no existir norma legal que establezca lo contrario -como acabamos de ver- viene contenida en el propio Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, regulador de la tarjeta solicitada, cuya Disposición adicional segunda relativa a la 'Normativa aplicable a los procedimientos' establece específicamente que ' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.'

La apelada invoca la Disposición final cuarta que bajo el epígrafe de 'Normativa subsidiaria y supletoria' señala en su párrafo 2 que ' Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos.'

Pero está obviando en este caso, primero, que la Disposición Adicional Segunda se refiere, específicamente a los procedimientos y no cabe duda que la cuestión relativa al silencio y su sentido y efectos son normas de esta naturaleza, mientras que la Disposición Final Cuarta 2 se refiere a las normas de carácter general de la propia LO 4/2000 , por tanto, en primer lugar, debe acudirse como supletoria a la LO 4/2000 y la misma establece en su Disposición adicional primera , reguladora del plazo máximo para resolución de expedientes, con carácter general, que:

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.'

Y posteriormente en los párrafos 2 y 3 establece el carácter positivo del silencio para los concretos supuestos que cita: prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración, solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo.

Debemos destacar además que en estos mismos términos se ha pronunciado ya esta misma Sala y Sección y así, la sentencia de 18-9-15 en el recurso de apelación número656/2013 , en la que se señalaba que:

' c'.- La figura jurídica del silencio administrativo se sitúa dentro de las lindes del concepto de: 'en materia de procedimientos'.

Para demostrarlo, basta con incidir sobre el hecho de que la regulación de la misma se encuentra precisamente en la Ley general que establece el procedimiento administrativo común: la Ley 30/1992, de 26 de noviembre:

'... El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atienda eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado' (Exposición de motivos).

'2. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento' (artículo 42, LPA).'

Y aunque esta sentencia se plantea también la cuestión de cual es el sentido y alcance del art. 1.3 de la LO 4/2000 cuando establece que ' Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables'.

Si bien, concluye:

' e.- Para el tribunal, la matización que la Disposición Final Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , introduce en el régimen general previsto para los comunitarios y sus familiares régimen general que supone que no le sería de aplicación la figura jurídica del silencio negativo prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Extranjería al Sr . Martin , es correcta y se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

La matización consiste en que el carácter supletorio de la Ley de Extranjería no necesita 'ser más favorable' para el familiar de un ciudadano/a comunitario/a cuando nos situemos dentro de normativa de carácter procedimental.

Con esta matización no se transgrede y/o desvirtúa el régimen jurídico que establece el artículo 1.3 de la Ley de Extranjería .

Lo que existe aquí es un desarrollo normativo, vía reglamento, que trata de rellenar las lagunas de regulación jurídica que contiene el reglamento de 16 de febrero de 2007 que, dada su configuración, solo en una pequeña medida establece una previsión suficiente en lo que hace a las normas procedimentales aplicables a los familiares de un ciudadano/a comunitario/a. '

En consecuencia de todo ello, debemos revocar la sentencia de instancia con estimación del presente recurso de apelación por no haberse producido el silencio positivo en que se basa aquella, desestimando el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 1.10.13, en el recurso Contencioso-Administrativo 480/11 , a instancias de DOÑA Macarena , representada por la Procuradora DOÑA PAOLA OLMOS MARTINEZ y asistido por la Letrada DOÑA SANDRA BALLESTER RESECO, revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Macarena , contra la Delegación del Gobierno en Valencia, en impugnación de la resolución de fecha 8 de marzo de 2011 que archivaba la solicitud de tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario, al no subsanarse las deficiencias observadas por la administración por ser conforme a derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.