Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 218/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 230/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000218/2017

En Santander, a 7 de diciembre de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 230/2017 sobre potestad sancionadora, en el que actúa como demandante don Augusto , representado por el Procurador Sr. Pelayo Díaz y defendido por la Letrado Sra. González Mantecón siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Sr. Pelayo Díaz presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria de 24-5-2017 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de la Dirección General de Industria, Comercio y Consumo de 28-9-2015 que imponía sanción de 3005,07 euros por una infracción en de la normativa de industria.

SEGUNDO.-Admitida a trámite se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 5 de diciembre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 3005,07 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testificales. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presenta recurso contra la Resolución sancionadora alegando caducidad del expediente y falta de ofrecimiento de recursos. En cuanto al fondo, lo que sostiene es que en el local identificado nunca se ha realizado una actividad de taller de reparación para terceros, sino que es una nave arrendada para guardar vehículos propios donde, ocasionalmente, el arrendatario, realiza actividades de mantenimiento de su propio vehículo, que destina a competiciones en ralléis. La Ley de Industria y el RD 1457/1986 son aplicables a actividades industriales, que exigen una actividad de empresa que aquí nos e da, con ánimo de lucro. En este local solo se realizan reparaciones de vehículos propios, de familiares y amigos, de simple mantenimiento, careciendo de herramientas para ello, como demuestran los escasos consumos eléctricos.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no cabían más recursos que los ofrecidos y que no hay caducidad. Sostiene las actas de inspección demuestran que en el local hay un taller, acondicionado para la reparación de vehículos de terceros, pues ninguno es del actor, ya que el sancionado no es el arrendatario del local ni quien se dedica a la competición. Allí, se reparan esos vehículos de amigos, familiares y conocidos, lo que implica una actividad industrial sujeta a inscripción registral. Y no son determinantes las facturas de consumos eléctricos, todas posteriores a la denuncia de los hechos.

SEGUNDO.-La potestad sancionadora de la Administración constituye una manifestación del ius puniendi del Estado reconocida en el art. 25 CE y que, como tal, debe estar respaldada por una habilitación legal. Es por ello que se acepte pacíficamente por doctrina y jurisprudencia la necesidad, proclamada reiteradamente por el TC, de aplicar a tal potestad los principios inspiradores y las garantías del Derecho Penal, si bien, con las matizaciones necesarias para adecuarlos a su especial naturaleza, en los términos que ha ido precisando el Alto Tribunal. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios y garantías derivados del art. 25 CE aplicables al proceso penal, que se recogen en la Ley 40/2015, concretamente, legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem. De igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del art. 24 CE , especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004 , 89/1995 ) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE y lo establecido en el art. 56 LJ , si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004 ). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).

TERCERO.-En la resolución recurrida, se sanciona por la infracción del art. 31.2.b) de la Ley 21/1992 de 16 de julio de Industria que tipifica la conducta de 'La puesta en funcionamiento de instalaciones careciendo de la correspondiente autorización o inscripción registral, o sin la previa presentación de los documentos exigidos cuando alguno de éstos sea preceptivo de acuerdo con la correspondiente disposición legal o reglamentaria.'

Este precepto se pone en relación con el art. 1 RD 1457/1986 de 10 de enero que regula la actividad industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos.

El art. 1 de la Ley señala que ' 1. Se consideran industrias, a los efectos de la presente Ley , las actividades dirigidas a la obtención, reparación, mantenimiento, transformación o reutilización de productos industriales, el envasado y embalaje, así como el aprovechamiento, recuperación y eliminación de residuos o subproductos, cualquiera que sea la naturaleza de los recursos y procesos técnicos utilizados.

2. Asimismo estarán incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley los servicios de ingeniería, diseño, consultoría tecnológica y asistencia técnica directamente relacionados con las actividades industriales.

3. Las disposiciones sobre seguridad industrial serán de aplicación, en todo caso, a las instalaciones, equipos, actividades, procesos y productos industriales que utilicen o incorporen elementos, mecanismos o técnicas susceptibles de producir los daños a que se refiere el art. 9...'.

Los hechos declarados probados consisten en que al menos desde febrero de 2015 en el anexo sito en Bº Villafranca 395 Campuzano-Torrelavega se desarrollaba una actividad de reparación y mantenimiento de vehículos a motor dirigida por el Sr. Augusto . Tal actividad se califica de actividad industrial y no estaba registrada en el Registro Integrado Industrial del Título IV Ley 21/1992, funcionando, por ello, de forma clandestina.

CUARTO.-El actor comienza alegando dos motivos de nulidad formales, la falta de ofrecimiento de recurso de reposición y la caducidad del expediente. Y ambos motivos deben rechazarse por los argumentos de la administración.

El expediente se ha tramitado bajo el régimen de la LRJAP 30/1992 que destinaba los arts. 127 a 133 los principios de la potestad sancionadora y los arts. 134 a 138 los principios del procedimiento sancionador así como el RD 1398/1993. Esta normativa está hoy derogada por la Ley 39/2015 y Ley 40/2015, en vigor desde 2-10-2016.

Igualmente, debe contemplarse la Disposición transitoria tercera: 'Régimen transitorio de los procedimientos.

'a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

b) Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta.

c) Los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma.

d) Los actos y resoluciones pendientes de ejecución a la entrada en vigor de esta Ley se regirán para su ejecución por la normativa vigente cuando se dictaron.

e) A falta de previsiones expresas establecidas en las correspondientes disposiciones legales y reglamentarias, las cuestiones de Derecho transitorio que se susciten en materia de procedimiento administrativo se resolverán de acuerdo con los principios establecidos en los apartados anteriores.'

Pues bien, frente a la resolución de alzada no cabe un segundo recurso administrativo, como señala el art. 122.3 Ley 39/2015 y 115.3 Ley 30/1992 .

Respecto de la caducidad del expediente, el dies a quo del plazo legal para resolver y notificar es la fecha del acuerdo de incoación y no la denuncia (salvo el supuesto indicado) ni su notificación ( STSJ de Murcia de 30-9-2000 , STSJ de Canarias de 15-9-2003). El dies ad quem, será la fecha de la notificación de la resolución definitiva (no en vía de alzada) si bien, debe aplicarse el art. 58.4 y la doctrina legal sentada sobre el mismo, de modo que se atenderá a la fecha del intento de notificación realizado legalmente.

En este caso, el plazo era de 6 meses, conforme al art. 20.6 RD 1398/1993 y no de tres, como pretende la parte. El EA se incoa el 25-6-2015 y la resolución definitiva se notifica el 5-10-2015. No hay caducidad.

QUINTO.-Todo el argumento de fondo del actor parte de una premisa, su propia definición de lo que es la actividad que se desarrolla en el local identificado en las actas. Sostiene que no es una empresa, porque no se realizan actividades de reparación y mantenimiento de vehículos para terceras personas a cambio de precio sino que se destina a guardar vehículos propios y, ocasionalmente, a hacer algunas reparaciones. Pero precisamente esto, es lo que niegan las resoluciones recurridas en sus hechos probados, al entender que sí se acredita la prestación de servicio a terceros consistentes en la reparación de vehículos a motor y que, ello, es una actividad industrial sujeta a la Ley y al RD 1475/1986 y por ello, debe inscribirse en el preceptivo Registro. Al no hacerlo, es una actividad industrial clandestina lo que constituye el tipo aplicado. También entiende la administración que es irrelevante si los vehículos son o no propios o si hay o no ánimo de lucro pues la norma, lo que regula es la actividad industrial por razones referidas, en el caso de la actividad de taller, a la seguridad vial, industrial, sin perjuicio de otros problemas, como los medioambientales, referidos a los residuos y las molestias e inmisiones para terceros (actividad clasificada).

El tipo sanciona la puesta en marcha de instalaciones sin el referido registro. Por tanto, ni se refiere a empresas, ni formas mercantiles ni alude al ánimo de lucro. Es un tipo penal en blanco que debe integrarse con las definiciones que realiza la propia norma y las de desarrollo. Hay que tener en cuenta en el proceso de interpretación, cuál es el fin de la norma, plasmado en su mismo texto en relación a su objeto, lo que permitirá identificar los bienes jurídicos protegidos. No obstante, en el ámbito del derecho sancionador no basta invocar la existencia de un bien susceptible de protección. Es una condición necesaria pero insuficiente pues es también preciso que la conducta concreta esté tipificada. Y dado que el proceso judicial contencioso no es un proceso sancionador sino revisor, lo que corresponde comprobar es el proceso de subsunción que ha hecho la administración, es decir, comprobar si los hechos probados encajan o no el tipo elegido, para lo cual habrá que analizar también, el razonamiento hecho para entender probados esos hechos. Si la administración ha subsumido mal el hecho, es decir, no encaja en el tipo, el acto ha de ser anulado, aún cuando la conducta pudiera afectar al bien jurídico o estar tipificada en otro precepto.

Aquí, lo que se sanciona es realizar una actividad de las sujetas al ámbito de la ley sin inscripción preceptiva, al entender que se realiza una actividad industrial de taller de reparación de vehículos. Frente a esto, el actor opone que su actividad no es de las reguladas en la ley y el reglamento de desarrollo, por cuanto para que haya tal sujeción debería ser una empresa y no lo es, porque no presta servicios a terceros y no hay lucro. Es decir, el pleito plantea dos cuestiones, la fáctica, a saber, si los hechos probados permiten afirmar que la actividad desplegada es una actividad de 'hobby' y mantenimiento de vehículos propios por un particular sin trascendencia para terceros, es decir, sin que suponga una industria o, si por el contrario, sí se han acreditado esos servicios a terceros de contenido industrial. Y, en segundo lugar, de acreditarse que efectivamente el actor se limita a reparar sus coches por 'hobby', si tal actividad debe encuadrarse dentro del marco de la Ley y RD citados, es decir, si debe inscribirse o no. Aún así, podría suscitarse, incluso, el problema del erro de prohibición, como causa de exclusión de la culpa, pero nos e ha suscitado en ningún momento.

El objeto de ley se define en el art. 1 ' La presente Ley tiene por objeto establecer las bases de ordenación del sector industrial'.

Los fines, los detalla su art. 2: ' El objeto expresado en el artículo anterior se concretará en la consecución de los siguientes fines:

1. Garantía y protección del ejercicio de la libertad de empresa industrial.

2. Modernización, promoción industrial y tecnológica, innovación y mejora de la competitividad.

3. Seguridad y calidad industriales.

4. Responsabilidad industrial.

Asimismo, es finalidad de la presente Ley contribuir a compatibilizar la actividad industrial con la protección del medio ambiente.'

El art. 4 reconoce la libertad de establecimiento para la instalación, ampliación y traslado de las actividades industriales. Pero el apartado 2 sujeta la actividad a declaración responsable en los casos que cita.

El art. 8 recoge una serie de definiciones en materia de seguridad industrial. Define 2. Instalación industrial: Conjunto de aparatos, equipos, elementos y componentes asociados a las actividades definidas en el art. 3.1 de esta Ley.

Los arts. Siguientes regulan el contenido de la seguridad industrial estableciendo los parámetros a los que debe sujetarse la actividad industrial. Como antes se ha indicado, estas disposiciones sobre seguridad industrial son aplicables también, en virtud del art. 1.3, a instalaciones susceptibles de de producir los daños a que se refiere el art. 9.

En cuanto al registro, el art. 22 dispone que ' 1. El Registro Integrado Industrial comprenderá las actividades e instalaciones a las que se refiere el art. 3 de la presente Ley con excepción de las comprendidas en su apartado 4 i)', es decir, las turísticas.

En concreto, la actividad de taller se define y regula en el RD 1457/1986.

SEXTO.-El argumento del actor consiste en entender que la normativa en industria citada regula solo actividades de 'empresas' y que lo que el hace no es una empresa, porque no se ha constituido como tal, si bien tampoco define el concepto. Lo que entiende es que esa actividad pasa por prestar servicios a terceros a cambio de un precio, es decir, que la actividad de industria tiene por objeto regular negocios.

Ciertamente, la regulación sectorial expuesta, no parte de la definición de empresa, sin perjuicio de usar ese término en ocasiones. Ciertamente, entre sus fines está garantizar la libertad de empresa si bien existen otros, como la seguridad y el medio ambiente, que nada tiene que ver con el ánimo de lucro. No obstante, es claro que la regulación sectorial sí se refiere a establecimientos industriales (art. 1 RD), actividades industriales, sector industrial (EM de la Ley y numerosos artículos), es decir, que se exige esa calificación de la actividad para entrar en su ámbito. Claramente la EM se refiere al contexto constitucional de la ley señalando que si bien la CE no cita la industria sí se refiere a la 'actividad económica' de cuyo conjunto forma parte la industria (arts. 38 , 40 , 130.1 , 139.2 51.1 y 45.2 ). Es decir, se orienta a regular la intervención del agente en el sistema de producción e intercambio de bienes y de servicios con terceros. Lo que no hace la norma es condicionar su aplicación a un lucro, aún cuando esto sea lo normal en ese proceso productivo y de intercambio. Y el art. 3 de la Ley al definir el concepto de industria, que determina la inclusión en el ámbito de la misma, no exige el ánimo de lucro, ni lo incluye como elemento esencial o definitorio, primando otros extremos. Sin perjuicio de insistir en que, sus disposiciones en materia de seguridad son aplicables a toda actuación, individual o no, susceptible de generar los daños del art. 9. En la definición de taller del RD, se exige que el mismo sea establecimiento industrial, lo que remite a la definición de industria de la Ley, en la que tampoco está el ánimo de lucro. En atención al contenido de la actividad, el art. 2 del RD establece cuando ese establecimiento es un taller de vehículos, lo cuales deben inscribirse en el Registro conforme al art. 4. Lo definitorio no es por tanto el ánimo de lucro, sino la participación en el sistema productivo y de intercambio de servicios a terceros, más allá, por tanto, de una actividad personal que no trascienda del mismo interesado. Aún en este caso, la actividad quedaría sujeta a toda la normativa de seguridad industrial, sin perjuicio de la normativa medioambiental sobre residuos, vertidos y emisiones, la normativa sobre actividades clasificadas (molestas, insalubres, nocivas y peligrosas) y otras sectoriales, esto es, de sectores de actividad intervenidos públicamente.

No obstante, la administración no sanciona por infracción de estas normas referidas a seguridad y medio ambiente de una actividad particular, sino por entender que se trata de una actividad industrial. Si esto no fuera así, la sanción debería anularse aún cuando pudieran concurrir otros tipos no elegidos por la administración.

SÉPTIMO.-En este caso, de la prueba practicada, como se dirá, no hay duda de que el actor desarrolla una actividad de taller, y una actividad clasificada, generadora de residuos y susceptible de generar peligros y molestias, sin perjuicio de afectar a vehículos que utilizan terceros. Por tanto, realiza una actividad que trasciende su ámbito personal, para afectar al sistema de intercambio de servicios, prestándolos a terceras personas y frete a otros oferentes de esos mismos servicios.

Además no cabe equiparación entre el concepto de empresa y sociedad mercantil, equivalencia que no está avalada ni por la norma, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia ni por otra normativa sectorial que serviría de integración al concepto.

El concepto de empresa, tanto en el ámbito mercantil como laboral, no se refiere a la forma jurídica que se adopta, sino a la actividad. Y se define, o puede definir, como una forma de actividad económico-jurídica que tiene como finalidad la intermediación en el mercado de bienes y/o de servicios o como un conjunto organizado de medios humanos y bienes, dirigido a la producción o al intercambio de bienes y servicios. Esta actividad puede prestarse tanto por empresario individual como por una sociedad.

En este caso, la prueba de cargo la constituyen trae actas, sobre tres visitas de Inspección en las que interviene el Jefe de la ITV y una Patrulla del SEPRONA (en una) donde se constatan, personalmente, una serie de hechos ni desvirtuados ni negados, por cuanto el actor, ni ha negado ser el responsable de la actividad ni los hechos que refleja cada acta. Es más, las testificales del juicio, avalan esos hechos. Tales actas, además, se confirman con la ratificación del Jefe de la ITV en el Informe de 18-8-2015. Aquí, expresa que en el local, se realizan todo tipo de trabajos de reparación, lo que comprobó el mismo. Pero además, esto lo avala el acta del SEPRONA donde consta la existencia de 5 vehículos en estado de reparación o actuaciones diversas, incluido el cambio de aceite a uno d ellos, lo que corroboró el testigo, amigo del actor. Hay herramientas, un elevador y se identifica como responsable al actor, Sr. Augusto . En cuanto esto, nunca se ha negado esa responsabilidad o titularidad. Y este actor, sancionado, ni es el arrendatario del local Sr. Conrado , ni es propietario de ninguno de los vehículos identificados, ni es quien los usa ni compite en las carreras de rallies. Es decir, no es el propietario o usuario de un vehículo que se dedica a mantenerlo o repararlo él mismo.

De estas actas, no negadas ni desvirtuadas y de la testifical del juicio, resulta con toda claridad que en el local se realizan actividades de reparación de vehículos, se generan residuos que el actor dice llevar al punto limpio y existe diversa maquinaria y herramienta a tal fin. Ninguno de esos vehículos es del actor, por lo que nos e trata de un aficionado que repara su propio vehículo o lo mantiene. Es decir, el actor, que ni es el arrendatario ni es propietario ni usuario de los vehículos, desde luego, presta sus servicios (nunca se ha negado que sea él el responsable identificado y que deba dirigirse la reclamación frente a otro) a terceros. Y lo son con independencia de que, los únicos que acudan esos servicios sean amigos, conocidos o familiares, algo por cierto, nada extraño en cualquier actividad empresarial clandestina. Además, es un servicio técnico que exige cierta cualificación, pues los vehículos los destinan esos terceros a competir. Es decir, de alguna forma se ha decidido constituir un taller de asistencia a la competición, para que esos terceros que compiten ahorren costes (como declaró el testigo) y sea más fácil asumir la actividad deportiva. Esos servicios no los hacen quienes participan en sus propios coches, pues las actas, identifican como responsable al actor y esto, no se ha desvirtuado ni negado nunca.

El que no haya prueba directa de cobro de cantidades no es determinante, más en una actividad no dada de alta, ni declarada. Desde luego, no habrá facturas y contabilidad, pero esto no excluye pruebas indirectas. Y estas surgen del mismo concepto de empresa que se ha dicho. El actor presta servicios a terceros, en bienes de terceros, para el uso de terceros. Lo que pretende es que tales servicios, innegables, son gratuitos. Pero esto, no pasa de ser una mera alegación interesada contraria a la lógica presunción de que nadie admite un empobrecimiento y a los hechos constatados. En este caso, los servicios a terceros se constatan, la organización de medios humanos y materiales y su afección a ese fin de prestación ligado, además, a un interés de competición deportiva, lo que hace decaer el propio argumento del actor.

De todos modos, es claro que se prestan servicios de taller de vehículos a esos terceros en los términos de los arts. 1 y 2 del RD. Y no se desvirtúa la prueba de cargo con facturas de consumos posteriores a la denuncia ni la mera alegación, no probada, de la insuficiencia de las herramientas, frente a la constatación hecha por el Jefe de la ITV de las condiciones mecánicas del taller.

OCTAVO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pelayo Díaz, en nombre y representación de don Augusto contra la Resolución de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria de 24-5-2017 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de la Dirección General de Industria, Comercio y Consumo de 28-9-2015.

Las costas se imponen al actor.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.