Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 218/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 586/2020 de 16 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: IRANZO CEREZO, JOSE DAMIAN
Nº de sentencia: 218/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100169
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4338
Núm. Roj: STSJ M 4338:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a 16 de Abril de 2021.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 586/2020 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución del Consulado General de España en DIRECCION000 de fecha 2/9/20 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 9/3/20 que deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, invoca, de una parte, la falta de motivación de la resolución denegatoria toda vez que ésta no justificaría las razones en las que la denegación se funda. En tal sentido, se aduce que no se habría analizado la documentación aportada o examinado las circunstancias personales, económicas, laborales y familiares de la solicitante ni con el examen inicial ni con ocasión del recurso de reposición.
En cuanto al fondo, se invoca la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 2 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Se sostiene la dependencia económica de la madre con base tanto en los envíos dinerarios que constan en el expediente como en el hecho de encontrarse la solicitante en '
Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa y la doctrina legal de aplicación, rechaza la falta de motivación señalada de contrario -y la consiguiente indefensión- toda vez que, al margen de las discrepancias que se ponen de manifiesto con la decisión administrativa impugnada, habría la recurrente tenido perfecto conocimiento de las razones por las que dicha decisión ha sido adoptada.
Ya en lo que hace al fondo, se señala que la solicitante no aporta documentación acreditativa de los ingresos por cualquier concepto que tuviera su padre, también obligado a auxiliarla económicamente. Además, tampoco se justificaría que no está trabajando o esté impedida para hacerlo, siendo así que a su edad, 25 años, debía acreditar encontrarse a cargo de la reagrupante, circunstancia que descarta se haya producido.
-La Resolución del Consulado General de España en DIRECCION000 de fecha 2/9/20 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 9/3/20 que denegó el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por Dª. Elvira respecto de la actora, su madre, con nacionalidad española.
-Se expresa con la reposición que '
-La denegación se fundó en que '
Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso '
Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.
El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.
Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.
El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).
Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. La Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a ' c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b
Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que ' el presente Real Decreto
En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que '
Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz. A tal respecto, con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra '
-La calidad de miembro de la familia '
-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].
Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un '
Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].
La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante y se derivan del expediente administrativo, si su hija mayor de 21 años (en tanto que nacida el NUM000/95), Dª. Elvira, se ha venido encontrando o no a su cargo. Consta que estudia contaduría pública [folios 23 a 25 e.a.]. Aparece justificada la remisión de envíos de reagrupante a reagrupada a partir del año 2015. Se trata de remesas mensuales y con cantidades variables si bien resultando una media aproximada de 150 euros al mes. La reagrupante tiene nómina de en torno a 1000 euros netos como empleada de hogar. Se aportan respecto de la reagrupada certificados del Ministerio de Trabajo boliviano de fecha 31/1/20 en el que se expresa que '
Respecto del padre de la reagrupada, consta su profesión como chófer [folios 114 a 120 y 131 a 136] además de declaración juramentada en la que indica que tiene otra hija en común con la reagrupante (hermana, por tanto, de la reagrupada - de la que no se tienen más datos) y ha formado otra unidad familiar con tres hijos menores a su cargo. Señala que no cuenta con medios económicos suficientes para ayudar a la reagrupada y que a ésta le ayuda su madre exclusivamente.
Así las cosas, del conjunto de circunstancias económicas, sociales y familiares de la reagrupada bien puede colegirse que se encuentra a cargo de la recurrente. Las remesas han sido constantes y se han prolongado considerablemente en el tiempo. No consta la existencia de familiares que pudieran auxiliar económicamente a la solicitante en su país de origen como tampoco el que ésta se desempeñe profesionalmente o cuente con algún tipo de recurso económico que no sea el de los envíos dinerarios que le realiza su madre.
Consiguientemente, cumpliéndose los requisitos necesarios para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado, procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, debiéndose reconocer el derecho a que le sea expedido a la solicitante, Dª. Elvira, el visado de reagrupación familiar solicitado respecto de su madre, la recurrente, Sra. María Cristina.
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0586-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

