Sentencia Administrativo Nº 2182/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1168/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02182/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1168/2009

SENTENCIA NUM. 2182

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid a dieciséis de noviembre de 2009.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1168/09, interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra el AUTO de fecha 20 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, que acuerda la suspensión de la resolución el Sr. Gerente del Distrito de Retiro que acuerda la suspensión y cese inmediato de la actividad de Sala de Baile y precinto de la misma, en la Avda del Mediterráneo 12.14 de Madrid.

Siendo parte la Mercantil RENOVAIR CLIMATIZACION S.L., representado por la Procuradora Doña Maria Teresa Moncoyola Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de marzo de 2009 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de MADRID, recaída en la pieza de medidas cautelares, en el procedimiento ordinario 7/09, por el que se acuerda la suspensión de la actuación recurrida.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 6 de abril de 2009 , el Letrado del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que revoque dicho auto.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal del RENOVAIR CLIMATIZACION S.L., lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 11 de mayo de 2009 , oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1168/2009.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 16 de diciembre de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO de fecha 23 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 30 de los de Madrid , recaída en la pieza separada de suspensión, en el procedimiento contencioso administrativo 7/2009 siendo su fallo del siguiente tenor literal: "Se acuerda la suspensión de la resolución aquí cuestionada, de fecha 23-1-09, del Sr. Gerente del Distrito de Retiro acordando la suspensión y cese inmediato de la actividad de Sala de Baile y el precinto de la misma, realizada en Avda Mediterráneo, 12-14 de Madrid. Expediente nº 103/2008/06930"

La actuación administrativa que se impugna en el procedimiento principal consiste en la Resolución de 23 de enero de 2008, del Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Retiro que acuerda: "Ordenar a RENOVAIR CLIMATIZACION S.L., la suspensión y cese inmediato de la actividad de Sala de Baile, que se realiza en AV MEDITERRANO NUM 12 de conformidad con lo establecido en el articulo 27.2 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, al existir grave riesgo para la seguridad de personas y bienes"

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en alegar que no concurren las circunstancias exigida para la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris", y que si bien la demandante cuenta con la preceptivas licencias, lo cierto es que el art. 27.2 de la Ley 17/1997, de 4 de julio , de espectáculos públicos y actividades recreativas afirma que "podrá acordarse el cierre de locales o establecimientos que cuenten con licencia cuando exista grave riesgo para la seguridad de personas y bienes o para la salubridad pública". Los informes policiales que constan en el expediente y en la propia resolución recurrida referencian hechos de extrema gravedad vinculados al establecimiento en cuestión y el hecho que algunos de los hechos se hayan producido a la salida de la discoteca no impide que los Agentes de la autoridad puedan establecer o solo la responsabilidad de los autores de los altercados sino también que la discoteca es un permanente foco de peligro para los ciudadanos que allí residen.

La representación de la mercantil RENOVAIR CLIMATIZACION SL se opone al recurso de apelación, interesando la desestimación, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la resolución judicial impugnada.

TERCERO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov .), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley .

CUARTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

QUINTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ).

SEXTO.- Corresponde al Tribunal ·ad quo valorar las consideraciones que se realizan en relación al fondo del asunto que han de ser ajenas al incidente de medida cautelar que nos ocupa por cuanto ha de ser en el procedimiento principal donde se ha de plantear y resolver la cuestión de fondo suscitada, relativa a la valoración de los documentos del expediente y pruebas que en su caso acrediten la existencia de altercados y la falta de diligencia del responsable del local al relación a estos, debiendo ser objeto de valoración en este cauce procesal la procedencia o improcedencia, en su caso, de la medida cautelar solicitada de suspensión de la orden de cese.,

Previa ponderación de todos los intereses en conflicto cabe concluir que la no suspensión de la resolución recurrida, respecto de un local que cuenta con la correspondiente licencia de actividad, no resulta proporcionada pues pone en peligro la propia supervivencia de la actividad con anterioridad a que se resuelva el fondo del asunto, pudiendo perder el recurso interpuesto su finalidad legitima. Como acertadamente señala el juzgador de instancia la solución al problema generado alrededor la actividad clausura sen encuentra en la llamada "policía de espectáculos" a fin de velar por el desarrollo pacifico de los espectáculos, es decir, por el buen orden de los mismos y respetuoso con el desarrollo de la actividad empresarial.

En consecuencia el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la consiguiente confirmación del auto impugnado.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1168/09, interpuesto por interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra el AUTO de fecha 20 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid que acuerda la suspensión de la resolución el Sr. Gerente del Distrito de Retiro que acuerda la suspensión y cese inmediato de la actividad de Sala de Baile y precinto de la misma, en la Avda del Mediterráneo 12.14 de Madrid; y todo ello con expresa condena en costas al apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución

La presente resolución es firme

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos