Sentencia Administrativo Nº 2183/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1339/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02183/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.339/2.008

Registro General nº 9.319/2.008

SENTENCIA Nº 2.183

ILMO.. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.399/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por PROCOLSA CONSTRUCCIONES, S.A. , representada por la Procuradora D. Belén Aroca Flórez, y asistida del Letrado D. José María Prados Barral contra la Sentencia nº 157 de fecha 23 de abril de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 116/2.004 contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2.003 contra los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 11 de mayo de 2.001, 5 de octubre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.001 por los que se concedía licencia de obra mayor en el expediente municipal 21/2001 a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", a instancia de la mercantil "Alcalá 120, S.A." para la construcción de 105 edificios unifamiliares en la parcela M-5 del antiguo sector 11 Viñas Viejas y contra los merítados acuerdos que conceden la licencia de obra mayor. Siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BOADILLA DEL MONTE, representado por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez y asistido del Letrado D. Juan Ortega Cirugeda, y ALCALÁ 120 PROMOCIONES Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L., representado por la Procuradora Dª Gema Avellaneda Peña y asistido del Letrado D. Alfonso García de Paadín Rivera.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad por extemporáneo del recurso contencioso-administrativo interpuesto por PROCOLSA CONSTRUCCIONES, S.A., contra el Ayuntamiento de Boadilla del Monte en el que ha sido parte interesada ALCALÁ 120 PROMOCIONES Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L., frente a los Acuerdos del Ayuntamiento de Boadilla del Monte de 11 de mayo de 2.001, 5 de octubre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.001 mediante los cuales se concedía licencia de obra mayor a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", a instancia de la mercantil "Alcalá 120, S.A." para la construcción de 105 viviendas unifamiliares".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por PROCOLSA CONSTRUCCIONES, S.A. , representada por la Procuradora D. Belén Aroca Flórez, y asistida del Letrado D. José María Prados Barral se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veinte de noviembre de dos mil ocho en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 157 de fecha 23 de abril de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 116/2.004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad por extemporáneo del recurso contencioso-administrativo interpuesto por PROCOLSA CONSTRUCCIONES, S.A., contra el Ayuntamiento de Boadilla del Monte en el que ha sido parte interesada ALCALÁ 120 PROMOCIONES Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L., frente a los Acuerdos del Ayuntamiento de Boadilla del Monte de 11 de mayo de 2.001, 5 de octubre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.001 mediante los cuales se concedía licencia de obra mayor a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", a instancia de la mercantil "Alcalá 120, S.A." para la construcción de 105 viviendas unifamiliares".

El Procedimiento Ordinario nº 116/2.004 tenía por objeto, a su vez, la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2.003 contra los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 11 de mayo de 2.001, 5 de octubre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.001 por los que se concedía licencia de obra mayor en el expediente municipal 21/2001 a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", a instancia de la mercantil "Alcalá 120, S.A." para la construcción de 105 edificios unifamiliares en la parcela M-5 del antiguo sector 11 Viñas Viejas y contra los merítados acuerdos que conceden la licencia de obra mayor.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente PROCOLSA CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora D. Belén Aroca Flórez, y asistida del Letrado D. José María Prados Barral fundamenta la apelación en:

1º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia el objeto del recurso es la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2.003 contra los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 11 de mayo de 2.001, 5 de octubre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.001 por los que se concedía licencia de obra mayor en el expediente municipal 21/2001 a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", a instancia de la mercantil "Alcalá 120, S.A." para la construcción de 105 edificios unifamiliares en la parcela M-5 del antiguo sector 11 Viñas Viejas y contra los merítados acuerdos que conceden la licencia de obra mayor, y no directamente los propios acuerdos de concesión de licencias por lo que el recurso contencioso-administrativo era admisible.

2º.-Que en contra de lo que sostiene la Sentencia de instancia, a través de la prueba practicada se desprende que el nuevo Plan General de Ordenación Urbana, fue aprobado inicialmente en fecha 28 de septiembre de 2.000, publicado en el BOCAM. De 12 de octubre de 2.000, por lo que estaba vigente a través del instituto de la suspensión de licencias que no cumpliesen con las determinaciones del nuevo plan.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala es preciso el estudio de las causas de inadmisibilidad apreciada en Sentencia toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

El examen previo de estas causas de inadmisibilidad se estima necesario, no ya sólo por así exigirlo razones de índole procesal, sino además por la propia naturaleza revisora de esta Jurisdicción, puesto que no puede conocerse de un recurso sin que se den los presupuestos formales exigidos en la propia Ley Jurisdiccional, sin olvidar que, el Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 28 diciembre 1.984 , ha señalado que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, pero que este derecho se satisface también cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo responder el razonamiento a una interpretación de las normas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

Sostiene el Juez de Instancia que el recurso era inadmisible puesto que la parte como mínimo tuvo conocimiento de la licencia el día 3 de noviembre de 2.003, fecha de su escrito de reposición contra los acuerdos que concedían la licencia, e independientemente la petición deducida en dicho escrito de que el Ayuntamiento declarase de oficio la lesividad de la licencia, disponía del plazo de dos meses para solicitar directamente la nulidad de la misma lo cual no verificó hasta el día 5 de abril de 2.004.

Basta una simple lectura del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, que es donde se concreta el objeto del mismo, para advertir que lo que la parte recurre es la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2.003 contra los Acuerdos de la Comisión de gobierno del citado Ayuntamiento de 11 de mayo de 2.001, 5 de octubre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.001 por los que se concedía licencia de obra mayor en el expediente municipal 21/2001 a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", a instancia de la mercantil "Alcalá 120, S.A." para la construcción de 105 edificios unifamiliares en la parcela M-5 del antiguo sector 11 Viñas Viejas y contra los merítados acuerdos que conceden la licencia de obra mayor.

La interpretación de los preceptos legales ha de ser concorde con la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en todo tipo de procesos de los que conoce. Así el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Y como quiera que este Tribunal en la reciente Sentencia 14/2.006 , de 16 de enero de 2.006, establece que interpretación ha de darse al artículo 46 de la Ley 29/19.98, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para que este no pueda ser considerado inconstitucional, este Tribunal no puede sino seguir dicha doctrina conforme a la vinculación establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En tal Sentencia se parte de que tanto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche y por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana habían dictado Sentencias absolutorias en la instancia al apreciar la caducidad del plazo -de seis meses- para el ejercicio de la acción contencioso-administrativa prevista en el art. 46, apartado primero in fine, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 . La cuestión pues se concreta en resolver si la Sentencia dictada por el mencionado Tribunal Superior de Justicia, al estimar caducado el plazo de seis meses para el ejercicio de la acción contencioso-administrativa interpuesta contra el silencio administrativo negativo ex art. 46.1 in fine de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa había lesionado el derecho fundamental de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva, en su primera vertiente de acceso a la jurisdicción, en este caso, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, entendiendo que en relación con el control constitucional de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo por inadmitir o desestimar recursos contencioso- administrativos relativos a supuestos conectados, a su vez, con la obligación constitucional de los Tribunales contencioso-administrativos de controlar la legalidad de la actuación administrativa, concretamente, respecto de las peticiones tácitamente desestimadas a través de la ficción del silencio administrativo, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina que conviene recordar: a) Existe una primera serie de recursos de amparo estimados por vulnerar el art. 24.1 de la Constitución en relación con la desestimación presunta de recursos administrativos y con la conversión en actos firmes, por haber sido consentidos [art. 40 a) LJCA de 1956 ], en tanto en cuanto no fueron impugnados en el plazo legalmente previsto en la Ley de procedimiento administrativo de 1958 . Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1986, de 21 de enero , estimó el recurso de amparo y anuló la Sentencia impugnada por haber inadmitido el recurso contencioso- administrativo so pretexto de que el acto impugnado era firme, por consentido [art. 40 a) LJCA de 1956 ], debido a la interposición extemporánea del recurso de alzada presentado contra la desestimación tácita del previo recurso de reposición. En el fundamento de derecho tercero, letra c), de la indicada Sentencia, este Tribunal fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: "El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; de aquí que si bien en estos casos puede entenderse que el particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede, en cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales. En estos casos puede entenderse que el particular conoce el texto íntegro del acto -la denegación presunta por razón de la ficción legal-, pero no los demás extremos que deben constar en la notificación, dado que el legislador no lo estima así ni en el caso de notificación expresa en que consta el contenido íntegro del acto, en cuyo supuesto el art. 79.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo [de 1958 ] determina el régimen aplicable; régimen que consiste en establecer -núm. 3- que las notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente, y núm. 4, que, asimismo, surtirán efecto por el transcurso de seis meses las notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto, hubieren omitido otros requisitos, salvo que se hubiere hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia. Y afirma el Tribunal Constitucional que no puede calificarse de razonable -y menos aún de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental- una interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales; puede, en cambio, responder a tales criterios una interpretación que equipare este supuesto a la notificación defectuosa -incluso si se quiere a una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto-, y es claro que en este caso no existe la causa de inadmisibilidad aplicada por la Sentencia, Esta doctrina fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre, en su FJ 4 (anulación de la Sentencia impugnada por vulneración del art. 24.1 CE , al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo dirigido contra un acto expreso -recargo de apremio en concepto de tasa- que, a juicio del Tribunal contencioso-administrativo, era meramente confirmatorio de un acto anterior consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma; acto éste que no era otro que la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por el actor años antes contra la mencionada tasa, desestimación que debió entenderse producida al no serle notificada resolución alguna en el plazo legalmente establecido); y en el fundamento jurídico 5, se desestimó abiertamente la tesis del Letrado del Estado de que "tampoco se habría producido la infracción constitucional que se denuncia, ya que, puesto que puede suponerse que el recurrente conocía el texto íntegro del acto desestimatorio, debía haberlo recurrido en un plazo máximo de seis meses, en aplicación de lo dispuesto en el art. 79.4 de la Ley de procedimiento administrativo, por lo que hay que entender que, transcurrido dicho plazo, el acto presunto fue consentido. Sin embargo, la aplicación analógica de esta regla, que es especial respecto de la norma general contenida en el art. 79.3 , no puede ser razonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello significaría equiparar, cuando no primar, la inactividad de la Administración frente a los supuestos en que el texto íntegro del acto se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a éste la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolución de contenido distinto". También lo fue por la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1995, de 3 de abril , que, en su fundamento jurídico único volvió a afirmar, con remisión a la doctrina fijada en las Sentencias 6/1986 y 204/1987 , la inconstitucionalidad de la resolución impugnada, que declaraba inadmisible el recurso contencioso-administrativo por concurrir la causa prevista en el art. 82 c) LJCA de 1956 [la Sala de lo Contencioso-Administrativo entendió firme, por consentido, el "acto" impugnado (el silencio administrativo negativo) dada la caducidad del plazo para la interposición del recurso de alzada frente a la denuncia de la mora]. Finalmente, las Sentencias del Tribunal Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 (relativas a liquidaciones tributarias recurridas en tiempo y forma en la vía administrativa sin haber obtenido una primera respuesta expresa a tales recursos; y en que, ello no obstante, años después, la Administración tributaria requirió en apremio el pago de tales liquidaciones por no haber impugnado en tiempo y forma el silencio administrativo negativo), reiteran la misma doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1986 , recuerdan que "la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado", y también ponen de manifiesto la doctrina de este Tribunal sobre la inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales basadas en la caducidad de la acción, cuestión que, en principio, es de mera legalidad ordinaria, pero: "cuando la decisión judicial suponga la inadmisión de un proceso como consecuencia de un cómputo en el que sea apreciable un error patente, una fundamentación insuficiente, irrazonable o arbitraria, o se haya utilizado un criterio interpretativo que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revele desfavorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ... [s]i, además, el momento procesal en el que se aprecia la caducidad de la acción es el del acceso al proceso a la búsqueda de una primera resolución judicial sobre el fondo de las pretensiones esgrimidas, es claro que el juzgador se halla vinculado por la regla hermenéutica pro actione, debiendo quedar marginadas aquellas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida (Sentencias del Tribunal Constitucional 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 218/2001, de 31 de octubre, FJ 3; 13/2002, de 28 de enero, FJ 3; y 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3 )".

La Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2003, FJ 5 , dio un paso más al afirmar que: "el incumplimiento por parte de la corporación municipal demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición interpuesto (arts. 94.3 LPA 1958 y 42 LPC 1992), de un lado, y de la obligación de comunicar -precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción de recursos (arts. 79.2 LPA 1958 y 58.2 LPC 1992 ), de otro lado, 'ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad', por lo que, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, 'no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales' (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4 ). Y no desdice la anterior conclusión el hecho de que la Administración demandada hubiese tenido la cautela de incluir en la liquidación impugnada, no sólo los recursos pertinentes contra la propia liquidación -recurso de reposición-, sino incluso también contra su eventual desestimación presunta -recurso contencioso-administrativo-, pues la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado 'la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos' (art. 79.2 LPA 1958, hoy 58.2 de la Ley 30/1992 ). Es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar 'con sometimiento pleno a la ley y al Derecho' (art. 103.1 CE), desatienda, primero , el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia (art. 1.1 CE ). Por este motivo, no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo, por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el que pende la inactividad administrativa incluyó una detallada instrucción de recursos, presentes y futuros".

Del mismo modo, la indicada jurisprudencia -basada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1986 - ha sido también aplicada para estimar recursos de amparo, vigente ya la Ley de procedimiento administrativo común de 1.992 y antes de su reforma parcial en el año 1.999, a la hora de sostener el carácter subsanable de la falta de solicitud de la entonces vigente certificación del acto presunto. En este sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Constitucional 3/2001, de 15 de enero, FJ 7; 184/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y la 73/2005, de 4 de abril , FJ único; Sentencias todas ellas que, de un lado, recuerdan que "no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" y, de otro, concluyen que si "la finalidad esencial de la solicitud de actos presuntos anteriormente contemplada en el art. 44 LPC no era otra que denunciar la mora de la Administración a fin de propiciar una respuesta expresa de la misma, la consecuencia que debió llevar aparejada este entendimiento del precepto, de acuerdo con las exigencias derivadas del derecho de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , no podía ser la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino la concesión a los recurrentes de un trámite para subsanar la referida omisión, conforme al art. 129.2 LJCA , dando una nueva oportunidad a la Administración demandada para dictar resolución expresa".

Y concluye el Tribunal constitucional que la aplicación de esta consolidada doctrina jurisprudencial al caso ahora enjuiciado conduce directamente a la estimación del presente recurso de amparo. Es cierto que la Sala autora de la Sentencia impugnada desestimó el recurso de apelación, confirmando así el criterio del Juzgado a quo, con base en la aplicación del art. 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, es decir, por apreciar el incumplimiento del presupuesto procesal consistente en la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción contencioso-administrativa. Esta norma dispone que el mencionado plazo, de seis meses, "se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto." Dicha "normativa específica" era, en el caso que enjuiciaba la contenida en el art. 117 LPC de 1992 (relativa a los "plazos" del recurso potestativo de reposición), precepto que, a su vez, dispone que el tiempo máximo para la resolución y notificación del recuso de reposición "será de un mes", momento a partir del cual el administrado recurrente ha de entender tácitamente desestimado dicho recurso, quedando abierto el citado periodo de seis meses para iniciar el proceso administrativo. Pero mantiene el Tribunal Constitucional que sin embargo, a pesar de los esfuerzos realizados por la demandante de amparo, que invocó en el recurso de apelación su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e indicó con corrección la jurisprudencia de este Tribunal aplicable al caso, el Tribunal de apelación hizo caso omiso a la petición de la recurrente y dictó una resolución que prescindió del necesario enfoque ex art. 24.1 CE del art. 46.1 LJCA , orientación obligada al estar en juego el derecho fundamental de la parte actora a acceder a la primera instancia jurisdiccional, y al ser, por tanto, necesario realizar un mayor esfuerzo de interpretación, dado que así lo exige el principio pro actione. Debe puntualizarse, además, como se hizo en la precitada la Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 6 , que, aun cuando las resoluciones judiciales impugnadas, principalmente la Sentencia de apelación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, declararan la caducidad de la acción contencioso-administrativa mediante una interpretación razonada de la normativa aplicable que no puede calificarse de arbitraria, ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , habida cuenta que, si "el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida", "debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, 'así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso-administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1998, de 21 de abril, FJ 5 ) . Y ello porque,'la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA , y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992 ), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos (Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1998, FJ 3 .b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo' (Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1998, de 21 de abril, FJ 7; y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 7 )".

Y concluye el Tribunal Constitucional que no es el encargado de indicar cuál deba ser la interpretación válida del mencionado artículo 46.1º de la Ley jurisdiccional de 1.998 , pero también lo es, como lo revela toda la secuencia de doctrina jurisprudencial constitucional resumida en los precedentes fundamentos jurídicos, que ha admitido siempre interpretaciones que compatibilizan la fijación de plazos para la impugnación de la ficción que el silencio de la Administración supone con el deber inexcusable de ésta de dictar resolución expresa, tanto en vía de petición como de recurso, y que en definitiva han conducido en todos los casos a evitar el desconocimiento del principio pro actione y el cercenamiento del derecho del interesado a obtener una resolución de fondo que no quede enervada por una inteligencia rigurosa y desproporcionada de un requisito procesal que, es preciso no perder de vista, en los supuestos de silencio va unido al incumplimiento de un deber de resolver expresamente, conforme se ha reiterado con anterioridad.

Pero es que hay más. La ficción legal que el silencio administrativo significa en beneficio de los administrados para permitir el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa no obstante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente las peticiones o recursos de aquéllos ha sido profundamente modificada por la Ley 4/1.999, de 13 de enero , de reforma parcial de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Como recuerda su exposición de motivos, con ella se pretende corregir determinados "problemas detectados en la regulación de ciertos artículos -como los referidos al silencio administrativo ... -", modificando "los aspectos más problemáticos de la Ley 30/1.992 , según la opinión de la doctrina y de los aplicadores del derecho: fundamentalmente, la regulación del silencio administrativo -suprimiendo la certificación de acto presunto-. Además, el citado preámbulo insiste, siempre en relación con el silencio administrativo, que cuando éste se regula "en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas ... Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito" Estas dos últimas ideas reflejadas por el legislador de 1.999, esto es, el retorno a la concepción del silencio administrativo negativo como una ficción legal que permite a los administrados acceder a la jurisdicción y la reafirmación de la obligación de la Administración de resolver de manera expresa las peticiones ante ella formuladas y los recursos interpuestos contra sus actos, han permitido también que, en la materia aquí cuestionada, la reforma no se haya limitado a la supresión de la referida certificación del acto presunto, a la consideración de acto del silencio positivo y a la de mera ficción legal del negativo, sino que se haya extendido, dentro del epígrafe "obligación de resolver" que lleva el nuevo artículo 42 , a la obligación que incumbe "en todo caso" a las Administraciones públicas de informar "a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación". Con ello, y como claramente se desprende del apartado cuarto del nuevo artículo 43 , que regula el régimen al que ha de sujetarse "la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42", se ha relacionado, por mandato propio de la ley , dicha obligación con la de información a que acaba de hacerse referencia, relación ésta que, por cierto, ha servido en alguna ocasión al Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de enero de 2004 , recurso de casación en interés de Ley núm. 30-2003 ) para concluir que "en tanto las Administraciones públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto (artículo 42.4.2 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) se refiere, los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr".

Y afirma el Tribunal Constitucional que no patrocina una determinada interpretación del artículo 46 de la Ley jurisdiccional que no corresponde a este Tribunal y sí a la jurisdicción ordinaria, sino que se está exponiendo simplemente una realidad legislativa que la Ley jurisdiccional de referencia, obviamente, no pudo recoger al ser anterior a la reforma del instituto del silencio por la Ley 4/.1999 , pero que sin duda puede ser tenida en cuenta en una interpretación secundum Constitutionem de aquel precepto legal para el caso concreto -como en el supuesto a que se contrae este recurso ocurre- en que la Administración, no sólo no haya resuelto expresamente la petición o recurso del interesado, sino que también haya incumplido el deber de información a que se ha hecho indicación con anterioridad. Sin embargo, cuanto acaba de decirse no significa que no pueda utilizarse otra interpretación cuando no concurra la infracción del deber de información a que se refiere el artículo 42.4.2, reformado, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 220/2.003, de 15 de diciembre , como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico 2, letra a), de la presente, declaró en su fundamento jurídico 5 que la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusa a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado "la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos" (artículo 79.2º LPA 1.958 , hoy artículo 58.2º de la Ley 30/1.992 ).

Y por estas razones el Tribunal Constitucional reafirma la vigencia de la anterior doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1.986, de 21 de enero , y sostener ahora, al igual que entonces, la lesión de la primera manifestación del derecho a la efectividad de la tutela judicial, porque, en el presente caso (y es preciso recordar que la Administración ni resolvió de manera expresa, ni informó a las recurrentes de las consecuencias jurídicas del silencio administrativo negativo, entre ellas, del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo), no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir«...» como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos "a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda" (artículo 58.3 LPC ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición -artículo 46, apartados 1 y 4, LJCA .

Por tanto y en aplicación de la anterior doctrina del Tribunal Constitucional el recurso ha de ser estimado pues aún cuando el artículo 46 establezca que el plazo en el caso de los actos no expresos es de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto, este plazo empieza a computarse se ha comunicando al interesado "la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos". Si se incumple la obligación de resolver y también la obligación de informar del régimen de recursos procedente no comienza el plazo para interponer el recurso, y no habiendo ofrecido el Ayuntamiento de Boadilla del Monte tal información, ha de desestimarse la causa de inadmisiblidad alegada.

CUARTO.- En segundo lugar debemos tener en cuanta que el artículo 27 del Real Decreto 1.346/1.976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana dispone que "1 . Los Órganos competentes para la aprobación inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, Parciales, Especiales o Estudios de Detalle podrán acordar, por el plazo máximo de un año, la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y edificación en sectores comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho acuerdo habrá de publicarse en los Boletines oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los diarios de mayor difusión de cada una de ellas. 2. El expresado plazo será ampliable como máximo a otro año cuando, dentro de aquél, se hubiere completado el periodo de información pública previsto en el artículo 41 . No será posible acordar nuevas suspensiones de la misma zona por idéntica finalidad hasta que transcurrieren 5 años, contados a partir del término de la suspensión. El acuerdo de ampliación del plazo se publicará en la forma prevista en el apartado anterior. 3. La aprobación inicial de un Plan o Programa o de su reforma determinará por sí sola la suspensión del otorgamiento de licencias para aquellas zonas del territorio objeto de planeamiento cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente. Los efectos de esta suspensión se extinguirán con la aprobación definitiva y, en todo caso, por el transcurso del plazo de 2 años desde la aprobación inicial. Con la publicación del acuerdo por el que se somete a información pública el Plan aprobado inicialmente se expresarán necesariamente las zonas del territorio objeto de planeamiento afectadas por la suspensión del otorgamiento de licencias. 4. Los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la publicación de la suspensión tendrán derecho a ser indemnizados del coste oficial de los proyectos y a la devolución, en su caso, de las tasas municipales". Dicho precepto es objeto de desarrollo por el artículo 120 del Real Decreto 2.159/1.978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana del que señala que "1 . La aprobación inicial de los Planes, Normas, Programas, Estudios de Detalle o de su reforma determinará por sí sola la suspensión del otorgamiento de licencias para aquellas áreas del territorio objeto del planeamiento, cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente. No obstante, podrán concederse licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento. 2. El acuerdo por el que el Plan inicialmente aprobado se somete a información pública expresará necesariamente las áreas del territorio objeto de planeamiento que quedan afectadas por la suspensión de licencias a que este artículo se refiere"

En el caso de autos por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, en sesión extraordinaria celebrada el día 28 de septiembre de 2.000 se aprobó inicialmente el Plan General de Ordenación Urbana, publicandose en el B.O. C.A.M. de fecha 12 de octubre de 2.000 , siendo que en dicha publicación se hacía constar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 del Reglamento de Procedimiento Urbanístico , podrían concederse licencias basadas en régimen vigente , siempre que respeten las determinaciones del nuevo planeamiento.

El acuerdo citado no fijó como exige el Real Decreto 2.159/1.978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (por error se indica Reglamento de Procedimiento Urbanístico) las áreas del territorio objeto de planeamiento que quedaban afectadas por la suspensión de licencias, por lo que siguiendo una reiterada jurisprudencia, la licencia solicitada podía concederse y además solo debía tenerse en cuenta para concederla o denegarla la normativa vigente, y no el futuro Plan General de Ordenación Urbana.

Así las cosas nos encontramos con que el Perito insaculado ha emitido todo su dictamen examinando las licencias otorgadas a la luz del Plan General de Ordenación Urbana de 22 de febrero de 2.002, y concluye que las licencias otorgadas son contraria en determinados puntos a dicho Plan. La Sección no puede tener en cuanta dicho dictamen pues como se ha dicho anteriormente la legislación aplicable es la anterior.

Siendo así, la Sección estima que debe mantener el criterio recogido en la Sentencia nº 1.663, de fecha dieciocho de octubre de dos mil siete , dictada en el Recurso de Apelación nº 811/2.005, seguido entre las propias partes, y en relación con las mismas obras. En dicha Sentencia se establece que a través de la prueba pericial practicada se acreditó que las obras excedían de la altura máxima permitida en el peor de los casos en 20 centímetros y en el mejor en 2 centímetros, y que atendiendo al principio de proporcionalidad debía mantenerse la licencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 1.399/2.008, interpuesto por PROCOLSA CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora D. Belén Aroca Flórez, y asistida del Letrado D. José María Prados Barral contra la Sentencia nº 157 de fecha 23 de abril de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 116/2.004, que se REVOCA; declarando la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo y debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2.003 contra los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 11 de mayo de 2.001, 5 de octubre de 2.001 y 23 de noviembre de 2.001 por los que se concedía licencia de obra mayor en el expediente municipal 21/2001 a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", a instancia de la mercantil "Alcalá 120, S.A." para la construcción de 105 edificios unifamiliares en la parcela M-5 del antiguo sector 11 Viñas Viejas y contra los merítados acuerdos que conceden la licencia de obra mayor, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.