Sentencia Administrativo Nº 2188/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 676/2008 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02188/2009

SENTENCIA Nº 2188

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Vegas Valiente.

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Srs. Magistrado relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 676/2008, interpuesto por la Procuradora Dª. María Mercedes Squella Manso, en nombre y representación de la entidad CEJAL LIMPIEZAS S.L CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, contra la Orden 1852/08, de la Consejera de Empleo y Mujer de la CAM, que inadmitió por incumplimiento de compromisos la solicitud de subvención presentada por la actora para la financiación parcial de un proyecto generador de empleo de reconocido interés social al amparo de lo dispuesto en la Orden 2795/2007, de 27 de septiembre, por la que se convocaba a los centros especiales de empleo de la Comunidad de Madrid a la presentación de solicitudes de ayudas y subvenciones para proyectos generadores de empleo para el ejercicio 2007.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por una Letrada de los servicios jurídicos de la CAM.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguida la tramitación prevenida por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se dejase sin efecto la Orden impugnada, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. La Letrada de la Comunidad de Madrid solicitó que se desestimase la demanda.

TERCERO. No habiendo recibimiento a prueba quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 15 de diciembre de 2009 , fecha en la que ha tenido lugar.

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- De la documentación aportada y del expediente administrativo nos encontramos con lo siguiente:

1) Con fecha 10 de octubre de 2007, tuvo entrada en el Registro General de la Dirección General de Trabajo, la solicitud referenciada de subvención para Proyectos Generadores de Empleo de Reconocido Interés Social, por importe de 72.000,00 euros y con el compromiso de creación de 6 puestos de trabajo indefinidos.

2) El Centro, a fecha 1 de enero de 2006, presentaba una plantilla de personal con discapacidad con contrato indefinido compuesta por 13,923 jornadas. A fecha de solicitud de la subvención, el Centro tenía una plantilla de personal con discapacidad con contrato indefinido de 14,923 jornadas.

3) Cejal Limpiezas, S.L. recibió, con anterioridad a dicha solicitud, dos subvenciones para Proyectos Generadores de Empleo de Reconocido Interés Social con la obligación de crear 7 y 31 puestos de trabajo indefinidos para personas con discapacidad. Dichas ayudas corresponden a las convocatorias de los años 1998 y 2002.

4) Po Orden 1852/08, de la Consejera de Empleo y Mujer de la CAM, se acordó la inadmisión de la solicitud.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza y requisitos de las subvencionas, tiene dicho la jurisprudencia, entre otras muchas, en las siguientes resoluciones de la Sala 3ª del Tribunal Supremo

1) De la Sec. 4ª, S de 26-6-2007, rec.10411/2004 . Pte: Martínez-Vares García, Santiago: "Esta Sala y Sección se ha pronunciado reiteradamente sobre la naturaleza jurídica de las subvenciones como la que es objeto de la presente litis. Por todas, la sentencia núm. 494/2002, de 21 de marzo, dictada en el recurso núm. 3634/1997 , tiene manifestado: "La Sala sin descartar completamente la naturaleza contractual, se ha pronunciado en el recurso CH-1473/97 que terminó con sentencia 22.06.2000 en el sentido que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la "donación modal " en el derecho privado con la diferencia de la finalidad que en modo alguno debe considerarse la liberalidad, la Administración entrega unas cantidades de dinero (en nuestro caso) a cambio de una actividad, con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Se decía que no puede rechazarse la tesis contractualista porque las consecuencias son las mismas según el Código Civil que en su art. 622 remite a las reglas de los contratos, pues bien, el art. 1124 del Código Civil tiene previsto para el caso de incumplimiento, de las obligaciones la resolución de la obligación "...con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...", en nuestro caso, la Administración opta por la revocación con el percibo de intereses. La idea subyacente que se acaba de esgrimir es la que recoge la normativa administrativa que regula las subvenciones, baste la lectura del art. 2 del Reglamento CEE 2159/1989 de la Comisión Europea (directamente aplicable según el art. 189 del Tratado Constitutivo de la CEE hoy art. 249 tras el Tratado de Amberes "...El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro..", reproduciendo el art. 2 el art. 14 de la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 18 de julio de 1989 por la que se Establece la Normativa para la solicitud, control y pago de las Ayudas para la mejora de la calidad y de la Comercialización de los Frutos de Cáscara y las Algarrobas, que establece "...La consignación o aportación de datos o documentos falseados o inexactos para la obtención de las ayudas reguladas en esta Orden o el incumplimiento de los compromisos contraído por el beneficiario, implicará la obligación de devolver las cantidades recibidas por tal motivo, incrementadas en el interés legal del dinero, calculado desde el momento de su percepción. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que procedan en aplicación de la normativa vigente...". Preceptos que se completan con la normativa general prevista en el art. 81 y siguientes de la Ley General Presupuestaria y art. 8 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas, debemos tener presente que, aunque la subvención se concede con anterioridad a la modificación de la Ley General Presupuestaria y Real Decreto 2225/1993, estos preceptos sólo se aplican en su aspecto procedimental para un expediente de revocación de subvenciones nacido con posterioridad de la existencia de la norma, es decir, para nada afecta al aspecto material de la subvención que se rige por su propia normativa que hemos citado, por lo que, no se ha producido la vulneración del art. 9.3 de la Constitución en el sentido de aplicarle una norma desfavorable o restrictiva de los derechos individuales con carácter retroactivo, máxime cuando el procedimiento de 1993 tiene previsto los principios de audiencia y defensa de todo procedimiento administrativo vigente en nuestra legislación".

2) De la Sec. 3ª, A 18-7-2006, rec.165/2006. Pte: Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel: "Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»). Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 , ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste. Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP , en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991 , y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea). Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley : el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención .» Conforme a este criterio jurisprudencial, debe referirse que la finalidad legítima del recurso concierne a la preservación del derecho a la tutela judicial efectiva tanto de la Entidad Mercantil actora, que, para la salvaguarda de los intereses privados afectados pretende demorar la obligación de reintegro del importe de la subvención otorgada, como de la Administración demandada, que interesa la tutela de intereses públicos, que se concretan en que se proceda al ingreso en el Tesoro Público de dicho importe, por no haberse cumplido los objetivos económicos y sociales determinantes de la concesión de la subvención de inventivos regionales. No puede considerarse argumento a favor de la suspensión del Acuerdo impugnado el de las dificultades que para la continuidad de la empresa se derivarían de la inmediata obligación de reintegro de la subvención otorgada, al no justificarse de forma suficiente la producción de perjuicios irreparables. La Sala no puede dar por probada la causación de un perjuicio patrimonial de naturaleza irreparable en razón de los documentos contables y fiscales aportados en este incidente, que, ante él, hubiera de ceder el interés público consistente en la disponibilidad inmediata de la deuda por parte del Tesoro Público. Y, en todo caso, como aduce el Abogado del Estado, de los antecedentes resulta que la situación económica y financiera de la empresa sería imputable a la responsabilidad de sus gestores, de modo que no puede paliarse sacrificando los intereses públicos afectados. Queda por último reseñar que la suspensión del Acuerdo impugnado perturba los intereses públicos al privar a la Administración de poder recuperar recursos destinados a subvencionar incentivos regionales, que -al parecer, dicho esto con el carácter provisional propio de las resoluciones adoptadas en la pieza de medidas cautelares y a reserva de lo que en el proceso principal pueda quedar probado- han sido destinados a fines distintos a los objetivos referidos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre " .

3) Sentencia de 14 de julio de 1.997 , al decir: "La naturaleza jurídica del acto de concesión de los beneficios de que se trata, cuyo efectivo disfrute queda supeditado al cumplimiento de cargas libremente ofrecidas y aceptadas por el propio beneficiario"... "el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales a las que se supeditó la concesión de los beneficios, en cuanto implican una carga modal, faculta a la Administración para resolver el acuerdo, con la consecuencia del reintegro al Tesoro Público de cantidades percibidas (SS, entre otras, 12 febrero 1991, 30 junio y 3 noviembre 1992, 17 y 30 octubre y 10 y 13 diciembre 1996, y 28 febrero 1997 )."

De las sentencias mencionadas se desprende que para concederse una subvención, o para no revocarla, si reconoce, con la subvención, al acordarse que debía ser entregada una cantidad a concedió, es preciso cumplir una serie de requisitos que están establecidos en las normas correspondientes.

TERCERO.- El artículo 6.e) de la Orden 2795/2007, de 27 de septiembre , establece, entre otros particulares:

e) Los empleos a subvencionar serán los creados a partir de 1 de enero del ejercicio 2006 y siempre que supongan incremento respecto de la plantilla indefinida de los trabajadores discapacitados del Centro Especial de Empleo.

El cálculo de la plantilla se hará del siguiente modo:

1. Centros Especiales de Empleo existentes con actividad anterior a 1 de enero del ejercicio 2006:

1.1. La plantilla a considerar es la de personal indefinido total, subvencionado o no y con discapacidad existente a 1 de enero del ejercicio 2006.

1.2. Si el centro ha recibido subvenciones correspondientes a esta línea de ayudas y la justificación de la última subvención ha tenido lugar a partir de 1 de enero del ejercicio 2006, la plantilla a considerar es la justificada con la última subvención recibida".

En el punto 3 de los Fundamentos de Derecho de la Resolución del Director General de Trabajo por la que se establece el criterio interpretativo para el cálculo de la plantilla de partida en los centros especiales de empleo subvencionados en ejercicios anteriores con la ayuda a proyectos generadores de empleo de 5 de octubre de 2007, se dice que "de la interpretación conjunta de los apartados e) y 1) del artículo 6A1 cabe establecer que en los Centros Especiales de Empleo beneficiarios en ejercicios anteriores de la subvención a proyectos generadores de empleo, la plantilla a considerar a 1 de enero de 2006, será aquella que esté compuesta, como mínimo, por un número de puestos indefinidos para trabajadores discapacitados igual al número de puestos subvencionados a lo largo de la vida del Centro Especial del Centro. Si esto no ocurriera se entenderá que se ha destruido empleo estable y se procederá a no tramitar el expediente referenciado por incumplimiento de compromisos".

Aquí vemos que el número de puestos indefinidos para trabajadores discapacitados subvencionados a lo largo de la vida del Centro Especial del Centro es de 38, dado que al Centro Especial de Empleo Cejal Limpiezas, S.L. como se dice en la demanda, en virtud de las Ordenes correspondientes a las convocatorias de los años 1998 y 2002 se le concedieron dos subvenciones con el compromiso de mantener una plantilla de 38 trabajadores con discapacidad. Pues bien, en la demanda se reconoce que en la fecha de solicitud de la subvención de la convocatoria del año 2007, la plantilla del Centro Especial de Empleo ascendía a 35 trabajadores con discapacidad, todos ellos con contrato de trabajo por tiempo indefinido y en régimen de jornada completa y que, a 1 de enero de 2006, era de 30 trabajadores discapacitados con contrato indefinido en régimen de jornada completa y 8 en régimen de jornada reducida. Es evidente que, en consecuencia, no se mantenían los 38 trabajadores con discapacidad por tiempo indefinido y en régimen de jornada completa y que, por tanto, se ha destruido empleo estable.

En el artículo 6.f) de la misma Orden 2795/2007 se añade: "f) Si se comprobara la reducción de empleo indefinido se procedería a no tramitar el expediente referenciado por incumplimiento de compromisos. No se entiende como tal, la incorporación de dicho empleo indefinido al mercado laboral ordinario, tal y como se fomenta en el II Plan de Acción para las Personas con Discapacidad (2003-2007). El centro quedaría liberado de dichos puestos de trabajo basándose precisamente en el cumplimiento de la finalidad de integración laboral de las personas con discapacidad en la empresa ordinaria. La Dirección General competente por razón de la materia podrá realizar un control de dicho personal, para lo cual los centros deberán aportar la documentación que se solicite.

Se entenderá que el trabajador se ha incorporado efectivamente a la empresa ordinaria cuando:

1. No haya mediado un período superior a un mes entre la baja en el centro y el alta en la nueva empresa contratante.

2. El contrato de trabajo con la nueva empresa sea indefinido, pasado el período de prueba, en su caso."

La parte recurrente alega que hay 9 trabajadores que se ha integrado a otras empresas, en la forma que se dice en el apartado anterior. Sin embargo, teniendo loa carga de la prueba no lo ha demostrado, por lo que se puede tomar en consideración lo alegado por la actora en ese sentido. Lo único que ha hecho la recurrente es acompañar a la demanda un informe elaborado por ella misma y que, en consecuencia, carece de valor probatorio

CUARTO.- En definitiva, procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de las costas procesales.

Ante ello

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 676/2008, interpuesto por la Procuradora Dª. María Mercedes Squella Manso, en nombre y representación de la entidad CEJAL LIMPIEZAS S.L CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, contra la Orden 1852/08, de la Consejera de Empleo y Mujer de la CAM, que inadmitió por incumplimiento de compromisos la solicitud de subvención presentada por la actora para la financiación parcial de un proyecto generador de empleo de reconocido interés social al amparo de lo dispuesto en la Orden 2795/2007, de 27 de septiembre, por la que se convocaba a los centros especiales de empleo de la Comunidad de Madrid a la presentación de solicitudes de ayudas y subvenciones para proyectos generadores de empleo para el ejercicio 2007. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.