Sentencia Administrativo Nº 219/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 527/2004 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 527/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 219 / 2012

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

MAGISTRADAS

Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ

Dª Mª JESUS OLIVEROS ROSSELLO

En Valencia a dos de marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 527/2004, interpuesto por AUTOPISTAS DEL SURESTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A., (AUSUR) representada por la Procuradora Dª Florentina Pérez Samper y dirigida por el Letrado D. Luís Corno Caparrós recurso interpuesto contra la Resolución de la Conselleria de Territorio y Vivienda de fecha 3 de julio de 2005 (DOGV de 6 de febrero de 2004); y como Administración demandada, la CONSELLERIA DE TERRITORIO Y VIVIENDA DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada y asistida por el abogado de la Generalitat , como codemandado la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, representada por la Procuradora Dª Paula María Ramón Pratdesaba y dirigida por el Letrado D. Ricardo Ramón Poveda.

Antecedentes

PRIMERO. La indicada Procuradora, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

SEGUNDO . Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la inadmisión o desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

TERCERO. En fecha 16 de noviembre del 2007 fue dictada Sentencia en esto autos declarando la inadmisibilidad del recurso e interpuesto recurso de casación el Tribunal Supremo por Sentencia de 28.4.2011 , acordó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia dictada y la retroacción de las actuaciones para proceder al emplazamiento de la Administración General del Estado y emplazado este y personado el Abogado del Estado, continuó el proceso por los trámites que aparecen en autos, y se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero pasado, en que ha tenido lugar.

CUARTO. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESUS OLIVEROS ROSSELLO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpuso por Autopistas del Sureste Concesionaria Española de Autopistas, S. A., contra la Resolución de la Conselleria de Territorio y Vivienda de fecha 3 de julio de 2005 de aprobación definitiva de la Homologación PAU 26 y Plan Parcial Sector 1/PAU 26 del municipio de Orihuela

La actora, AUSUR, solicitó en el suplico de su demanda además de la anulación del Acuerdo recurrido:

1º.- La inclusión de la superficie ocupada por el trazado de la Autopistas AP-7 en la delimitación del Sector 1 del PAU-26 del municipio de Orihuela a los efectos de inclusión como superficie computable Área de reparto reconociendo los derechos urbanísticos de la recurrente en el citado Sector.

2º.-.La redelimitación de la red viaria Sector 1 del PAU-26 del municipio de Orihuela, posibilitando su conexión, que no exclusión con la autopista de Peaje AP- 7, en orden a formar una red viaria unitaria y no alternativa a la citada autopista.

SEGUNDO.- Por Sentencia de esta Sala nº 1127/2007, de 16 de noviembre , se declaró la inadmisibilidad del recurso en base a la causa prevista en el art. 69 b) de la LJCA , sustentada en el argumento de que la titularidad del suelo constituye dominio publico del Estado por lo que la concesionaria carece de legitimación activa.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2011 , revocó la sentencia dictada en estos autos, admitiendo la legitimación de la recurrente y ordenando la retroacción de actuaciones, al objeto de que se efectuara el emplazamiento de la Administración General del Estado, quien personada en autos, ha solicitado la desestimación del recurso.

TERCERO.- La actora, AUSUR, concesionaria de la Autopista de Peaje Alicante-Cartagena AP-37, de titularidad estatal, e incorporada del dominio público del Estado, desde la ocupación y pago de los terrenos afectados por la correspondiente expropiación ( art. 17.1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , relativa a la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje), mediante la impugnación de la Resolución de la Conselleria de Territorio y Vivienda de fecha 3 de julio de 2005 de aprobación definitiva de la Homologación del PAU 26 y Plan Parcial Sector 1/PAU 26 del municipio de Orihuela, pretende a tenor del suplico de la su demanda antes transcrito y de los argumentos vertidos en la misma por un lado la anulación del acto recurrido, la modificación de la delimitación del Sector a fin de la inclusión de la superficie ocupada por la autopista en ese ámbito, con el consiguiente cómputo dentro del área de reparto y la redelimitación de la red viaria del mismo, posibilitando su integración con la autopista, si bien entabla dos pretensiones de distinta índole, la principal a tenor de la cual pretende la inclusión del suelo ocupado por la autopista como superficie computable Área de reparto reconociendo los derechos urbanísticos de la recurrente en el citado Sector, lo que sustenta en que dicho suelo en el PGOU municipal de 1990, esta clasificado como urbanizable y se le ha atribuido una edificabilidad, concretamente, 201.000 m2, les corresponde una edificabilidad de 77.569,25 m2t. Y por otra parte postula la actora la redelimitación de la red viaria Sector 1 del PAU-26 del municipio de Orihuela, posibilitando su conexión, que no exclusión con la autopista de Peaje AP-7, en orden a formar una red viaria unitaria y no alternativa a la citada autopista, es decir con independencia del reconocimiento de los derecho urbanísticos, postula su integración en la red viaria que diseñada para el sector.

La Generalitat Valenciana, se opone al recurso entablado alegando que la delimitación del Sector se ha efectuado respetando lo dispuesto en la Ley 23/88 de Carreteras y que resulta improcedente la incorporación de una Autopista en el sector, por ser una infraestructura de carácter supramunicipal ya ejecutada cuyos suelos se han obtenido por expropiación y tampoco es una infraestructura viaria preexistente, vertebradora del municipio de Orihuela.

La Ayuntamiento de Orihuela respecto a la pretensión de inclusión de la superficie ocupada por el trazado de la autopista en la delimitación del Sector 1, alega que se exclusión fue informada favorablemente por el Ministerio de Fomento, al que le corresponde la titularidad del suelo y la autopista no puede considerarse integrada en el entramado urbano porque no forma parte de los viales municipales, ni forma parte de los sistemas generales del PGOU.

El Abogado del Estado se remite a los informes emitidos por el Ministerio de Fomento y servicios territoriales, en cuanto a la delimitación del sector y la exclusión de la superficie de la Autopista AP-7 y se opone a la pretensión de reconocimiento de derechos urbanísticos en el área de reparto, como consecuencia de la inclusión de la superficie ocupada por el trazado de la autopista , por considerar que el titular de la superficie por la que discurre la autopista es del Estado por ser dominio público por mor del Art. 21 de la ley 25/1988 y 17, hallándose los derechos y obligaciones del concesionario recogidos en los artículos 26 y 27 de la ley 8/1972 , entre los que no figura la adquisición del aprovechamiento lucrativo, siendo la recurrente concesionaria de obra pública para su posterior explotación con la utilización privativa de dominio público y con facultades privativas limitadas a la conservación y explotación de ese dominio ( art 130 de la ley 13/1995 ), entre las que no se encuentran los derechos que reclama.

CUARTO.- En trámite de conclusiones, abierto como consecuencia de la nulidad de actuaciones que determina la STS 28 de abril de 2011 , la recurrente se remite a la demanda y escrito de conclusiones presentadas en su día y en el nuevo tramite reitera la ilegalidad de la Homologación y Plan Parcial del Sector 1 y su legitimación, considerando que al excluirse el suelo ocupado por la Autopista AP-7 de la delimitación del sector, se ha prescindido de los derechos de aprovechamiento que le corresponden aprovechamiento que real y jurídicamente existe por lo que debe ser objeto de compensación, reclamando el citado aprovechamiento como concesionaria en virtud de la subrogación en la posición jurídica del estado, de acuerdo con el artículo 26.1 de la Ley 8/1972 , invocando sus derechos y obligaciones contenidos en la concesión administrativa de construcción, conservación y explotación de la Autopista que se aprueba por Orden del Ministerio de Fomento de 14-1-1998, cuya cláusula segunda se lo reconoce y a tenor del artículo 17 de la citada ley , considerando que el aprovechamiento urbanístico es un rendimiento más, de la obra ejecutada por el sistema de concesión.

Las administraciones demandada y codemandada, en los citados escritos reiteran las argumentaciones relativas tanto la correcta sectorización del PAU impugnado, como a la necesaria exclusión y no integración de la autopista en la red viaria del sector.

A tenor de las pretensiones entabladas por la parte actora y como ya se ha expuesto se suscitan dos cuestiones de distinta índole, que sin embargo por razones de coherencia argumental abordaremos como a continuación se expone, con independencia del carácter alternativo o acumulado con el que formalmente se plantean las pretensiones por la parte actora:

Así pues, en primer lugar procede analizar la procedencia de la inclusión de los terrenos ocupados por la autopista en la Homologación y Plan Parcial del Sector 1, y efectuada dicha determinación, en el caso de ser incluida en el área de reparto de ese sector, procederá establecer si corresponden a la actora los derechos de aprovechamiento por ser concesionaria de la autopista.

QUINTO.- La primera cuestión, la procedencia de la inclusión de los terrenos ocupados por la autopista en la Homologación y Plan Parcial del Sector 1 constituye el eje de la presenta reclamación, ha de recibir una respuesta desestimatoria y ya se anticipa, por las siguientes razones:

-Primera, porque la sectorización del sector 1 excluyendo el trazado de la autopista es racional, y esta justificada, ha de señalarse que, como reiteradamente declara el Tribunal Supremo, de la «racionalidad en la actuación administrativa» deriva una necesidad de «coherencia en el desarrollo de los criterios de planificación» -S. 8-10-1990 y puesto que ha de presumirse que las reglas generales del plan «obedecen a un designio racional... apartarse de él supone una incoherencia» si tal desviación «no aparece respaldada por una justificación suficiente» - S. 20-3-1990, nos recuerda el TS la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que debe actuarse dentro de los principios del artículo 103 de la Constitución , de tal suerte que el éxito de una impugnación de esa potestad tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de decisiones, las técnicas tradicionales del control de la actividad discrecional -los presupuestos de hecho, los elementos reglados (extensión de la potestad, la competencia, el procedimiento y el contenido parcialmente reglado, en su caso), la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del derecho-, moduladas en ámbito sectorial del urbanismo, se concretan en la fijación de los hechos determinantes de la decisión, mediante la adecuación de la decisión adoptada con la realidad en conexión lógica con aquellos; en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proscribe las conclusiones caprichosas, arbitrarias, absurdas, ilógicas o irrazonables; y, en fin, en la explicación de los motivos que han llevado a tomar la decisión, exteriorizando, mediante la motivación, tales razones -con singular importancia de la Memoria del instrumento de planeamiento-; evidenciando una justificación basada, por tanto, en datos objetivos, acorde con el control de toda la actividad administrativa, que establece el artículo 106.1 de la CE , adaptada a la decisión discrecional según los medios antes expuestos, debemos determinar si la decisión del planificador sobre la sectorización que se cuestiona, ha sido debidamente justificada. Y lo está, pues nos hallamos ante la exclusión del suelo de la autopista pues se trata de una infraestructura de carácter lineal, es una obra de interés general contemplada en proyectos de ámbito estatal, por lo que su incidencia directa e inmediata excede del marco municipal, la equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, impuesta por los artículos 3.2.b ) y 87.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 abril , no tiene soporte real, ni jurídico ni material, ya que no estamos en presencia de actuaciones urbanísticas. El error del argumento que esgrime la parte actora se ha prodcido por el hecho de que estas obras públicas supramunicipales se han de recoger en el planeamiento correspondiente como "reservado" a estos fines, pero sin cambiar su clasificación, aunque sí debe destacarse en el planeamiento que el terreno es dotacional, ya sea mediante su constancia formal en el planeamiento, ya sea por la razón de que materialmente debería haberse incluido en él con ese carácter, pero ello viene a ser una manifestación de la coordinación entre Administraciones exigida por el derogado art. 244.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , y confirmada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: SSTS de 25-9-87 , 30 de septiembre de 1992 , pero en absoluto determina que la exclusión del sector sea infrinja el PGOU, ni desde el punto de vista de la racionalidad cabe efectuar objeción alguna.

-Segunda, porque carece de todo soporte normativo la pretensión de inclusión de la autopista en el sector 1, que se formula por la parte actora, al respecto, hemos de tener en cuenta los criterios de sectorización que establece el Art. 20 de la LRAU:

1. Sector es el ámbito de ordenación propio de un plan parcial o de un plan de reforma interior. Cada uno de estos planes abarcará uno o varios sectores completos.

2. La sectorización se debe efectuar atendiendo al modo más idóneo de estructurar la utilización urbanística del territorio. El perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable.

De su tenor resulta que el precepto está indicando que, los sectores, se configuran o deben configurarse con los ejes viarios y las alineaciones propias de la red primaria y estructural, por otra parte el reglamento de Planeamiento aprobado en virtud del Decreto 201/1998, de 15 de diciembre, aplicando los preceptos citados establece categóricamente que: "En las nuevas vías urbanas y las áreas intersticiales entre estas y aquellas afectadas por las servidumbres legales y las exigencias funcionales de la viabilidad, se clasificaran como suelo urbanizable y se acondicionará como zona ajardinada de fácil conservación, se exceptúa los casos en los que el área intersticial tenga condiciones que permitan su explotación agraria racional, pudiéndose clasificar como suelo no urbanizable. Por lo que la previsión normativa de la delimitación del sector mediante una vía, de la entidad de la autopista, y la previsión de la utilización de las zonas de afección de la misma es evidente y expresamente regulada en el art. 107 del Reglamento D. 67/2006, de 19 de mayo .

Condiciones funcionales de rondas, travesías y carreteras en el Planeamiento: 4. Las zonas intersticiales clasificadas como suelo urbanizable en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior se deberán obtener y urbanizar con cargo al mismo. No computarán a efectos de dotaciones públicas, excepto en el caso previsto en el art. 33.4 de la ley de Carreteras de la Comunitat Valenciana .

Por lo tanto solo es posible la inclusión en su caso de las denominadas zonas intersticiales, con las limitaciones y fines previsto, por lo que se concluye carece de sustento la pretensión de la concesionaria, el perímetro de los sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones, o excepcionalmente, con los límites del suelo no urbanizable. Tal como efectivamente ha sido aplicado en el caso de autos por lo que carece de todo soporte normativo la pretensión de incorporación de la autopista ya ejecutada, que constituye una infraestructura supramunicipal, que no forma parte del sistema general de comunicaciones interurbana y es ajena al municipio-a la estructura viaria municipal - y a la función urbanística propia de un Plan Parcial de desarrollo de la ciudad , pudiendo en consecuencia el planeamiento excluirla de la delimitación de un área .

- Tercera, la propia regulación de la normativa aplicable a las autopista impide su integración como red viaria del sector, pues la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, establece en su Articulo 1 , 2 . Autopista es la vía especialmente concebida, construida y señalizada como tal, para la circulación de automóviles, y que se caracteriza por las siguientes circunstancias:

a) No tiene acceso a la misma las propiedades colindantes.

b) No cruza a nivel ninguna otra senda, vía ni línea de ferrocarril o de tranvía ni es cruzada por senda o servidumbre de paso alguno, y

c) Consta de distintas calzadas para cada sentido de circulación, separadas entre si, salvo en puntos singulares o con carácter temporal, por una franja de terreno no destinada a la circulación, denominada mediana, o en casos excepcionales por otros medios.

Por lo que la propia concepción normativa de la autopista impide la pretendida consideración como vía integrada y conectada con el sector, es mas las posibles actuaciones sobre la misma se encuentran previstas en el Artículo 25:

1. Si en el futuro la autopista resultara insuficiente para la prestación del servicio y se considerara conveniente su ampliación, podrá acordarla la Administración estableciendo las particulares condiciones a que haya de sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, o bien llegar a un convenio con el concesionario sobre los anteriores extremos, manteniendo inalteradas las normas que rigieron para la adjudicación en todos aquellos extremos que no hayan sido objeto de modificación.

Cuando la ampliación consista en el aumento del número de carriles de las calzadas, para conseguir la mejor prestación del servicio público o para mejorar el sistema de comunicaciones del corredor afectado, podrá acordarse por convenio con el concesionario, en el que se establecerán aquellos aspectos del régimen concesional que sean objeto de modificación.

3. Corresponderá en todo caso al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento, aprobar la ampliación, previo dictamen del Consejo de Estado.

En el supuesto del art. 25.2, el dictamen del Consejo de Estado, que deberá pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de todos los requisitos exigidos por dicho precepto, tendrá carácter vinculante.

La consecuencia de la no inclusión en el sector de los terrenos de dominio público de la Autopista de Peaje, no puede ser otra que la desestimación de la pretensión de la recurrente, de reconocimiento los derechos urbanísticos en el citado Sector, por no existir esos derechos, al no estar incluida la superficie de la autopista en el Sector, sin que por tanto se genere el aprovechamiento cuyo derechos se reclaman por la recurrente y ello sin perjuicio de la determinación que en su caso correspondería realizar respecto a la titularidad de los mismos pues el Estado es titular de los terrenos por donde discurre la autopista, que resultan dominio publico y los derechos y obligaciones del beneficiario, que recoge el artículo 17 de la ley 8/1972 , se refieren al procedimiento expropiatorio y el derecho a la explotación de la obra , se refiere al uso y disfrute de esta obra, en referencia a la actividad de esta - la autopista de peaje- finalidad para la que se atribuyó la concesión, como consecuencia de la desestimación del presupuesto analizado devienen inviables las dos pretensiones ejercitadas por la parte actora, desestimándose asimismo la relativa a la " redelimitación de la red viaria del sector posibilitando su conexión que no exclusión con la autopista de Peaje, en orden a formar una red viaria unitaria y no alternativa a la citada autopista ", por lo que en definitiva procede desestimar íntegramente el recurso entablado

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe a efectos de expresa imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por AUTOPISTAS DEL SURESTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A., (AUSUR) contra la Resolución de la Conselleria de Territorio y Vivienda de fecha 3 de julio de 2005 (DOGV de 6 de febrero de 2004); siendo Administración demandada, la CONSELLERIA DE TERRITORIO Y VIVIENDA DE LA GENERALITAT VALENCIANA y codemandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA. No procede pronunciamiento en costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.