Sentencia Administrativo Nº 219/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00219/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 219/2014

Rollo deAPELACIÓN Nº :124 /2014

Fecha :03/10/2014

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos, Procedimiento Abreviado 14/2013.

Ponente D. José Matías Alonso Millán

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a tres de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo número 124/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2014, dictada en el Procedimiento Abreviado 14/2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 4 de diciembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano argelino don Hermenegildo , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de tres años, conllevando la expulsión el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, y se hace extensiva la prohibición de entrada a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en este sentido.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Hermenegildo , representado por la procuradora doña Elena Cano Martínez y defendido por la letrada Sra. Rodríguez Torre , y, como parte apelada, el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos, en Procedimiento Abreviado número 14/2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por don Hermenegildo , dirigido contra la resolución sancionadora de expulsión de 4 de diciembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, declarando la resolución recurrida conforme a derecho. Procede la expresa condena en costas de la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso por don Hermenegildo en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que solicitaba se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, se revoque la resolución recurrida, acordando la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada o subsidiariamente la sustitución de la orden de expulsión por la imposición de una multa en su grado mínimo, sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales.

Dado traslado del mismo a la actora-apelada, se contestó solicitando la desestimación del recurso interpuesto de adverso, con imposición de costas a la parte apelante.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2014.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la recurrente-apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se produce error en la apreciación de la prueba y vulneración de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 . Para imponer la sanción de expulsión, mucho más gravosa, es preciso acreditar la proporcionalidad aportando otros datos negativos relevantes, más allá de la mera estancia irregular, pero que sean realmente relevantes. No son ciertas las premisas que se recogen por el Juzgador.

2.-El hecho de que el recurrente-apelante estuviera indocumentado se debió a que en el momento de la detención su pasaporte se había extraviado y las autoridades de su país no accedían a documentarle, proporcionándole un nuevo pasaporte, hasta que llevara en España al menos tres años. Es por ello que no ha sido hasta el día 15 de enero del presente año cuando el Consulado de Argelia le ha expedido un pasaporte nuevo, precisamente porque en diciembre fue cuando cumplió los tres años de empadronamiento y por ello los tres años de estancia requerida. La falta de documentación fue algo ajeno a su voluntad, siendo las autoridades de su país las culpables de esta situación. En cualquier caso, este hecho no puede justificar la imposición de la sanción de expulsión en lugar de multa, conforme al artículo 205 del Real Decreto 557/2011 .

3.-Se señala que el Sr. Hermenegildo efectuó una entrada ilegal en territorio español y que desde entonces no ha realizado trámite alguno para su regularización. No es cierto, como reconoce la Administración y más concretamente la Oficina de Extranjería de Burgos, pues el 14 de abril del presente año solicitó una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social al amparo del artículo 124 del Real Decreto 557/2011 . No ha sido posible realizar el trámite hasta esa fecha ya que como hemos señalado los tres años de estancia continuada en territorio español que exige este precepto, acreditada mediante un empadronamiento, no se cumplieron hasta diciembre de 2013. teniendo en cuenta que para solicitar dicha autorización se requiere un informe de inserción social expedida por el Ayuntamiento de su residencia y un informe de la UPTA, y no fue hasta el mes de abril cuando ambos organismos emitieron sus informes. Esta circunstancia no puede operar de forma negativa no es comprensible que lo que se ratifica por un lado (la permanencia ilegal durante tres años) y se premia por parte de la legislación de extranjería precisamente con la regularización del infractor, se penalice por otro sirviendo de protesto para imponer una sanción mucho más grave. Se dan todos los condicionamientos para que se le conceda la autorización de residencia por arraigo ya que lleva más de tres años en España.

4.-Tampoco es cierto que el sancionado no tenga domicilio, ya que desde que llegó a España el recurrente siempre ha vivido en la ciudad de Burgos. Actualmente reside en la calle San Agustín y no es cierto que la prueba del empadronamiento no sirva para acreditar esta circunstancia.

5.- La sentencia que impugnamos nos viene a decir que el Sr. Hermenegildo carece de arraigo; pero el hecho de que el recurrente no tenga familiares directos en España, no quiere decir que no tenga arraigo. Nadie puede dudar de este arraigo social y laboral, ya que los informes aportados demuestran lo contrario.

6.-Las circunstancias expuestas no motivan la imposición de la sanción de expulsión, considerándose infringido el principio de proporcionalidad que viene previsto con cráter general en la Ley 30/92, que trata el principio de proporcionalidad en el artículo 131 .

7.-En cuanto a las costas, la sentencia se limita a hacer una remisión general al artículo 139, sin motivar ni siquiera de forma sucinta por qué procede la condena en costas, ya que existen serias dudas de hecho y de derecho en el supuesto de autos.

Por su parte, la actora-apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.-Se reproducen por el apelante en esta segunda instancia los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento y que ya fueron objeto de desestimación por la sentencia. La jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

2.-Los documentos ya fueron examinados en primera instancia. Tanto el volante de empadronamiento, como la solicitud de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que acompañan al recurso de apelación son de fecha anterior a la sentencia recurrida, e incluso a la vista, por lo que fueron considerados en la sentencia. Lo mismo sucede con el Informe de viabilidad de proyectos de actividad profesional para la solicitud de autorización, así como con el Informe de Inserción Social emitido por la gerencia municipal de Servicios Sociales, Juventud e Igualdad de Oportunidades del Ayuntamiento de Burgos. En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad destacar que la opción por la expulsión se han valorado adecuadamente las circunstancias del caso, y no sólo la situación irregular del ahora apelante; procede indicar las circunstancias siguientes que concurren:

-El recurrente carencia de documentación alguna que acreditase su identidad al ser detenido, por lo que tuvo que ser identificado mediante sus huellas dactilares.

-No constan antecedentes penales, pero sí una expulsión previa por entrada ilegal.

-Se ignora cómo entró en el espacio Schengen, pero en todo caso lo hizo contraviniendo la resolución de expulsión adoptada anteriormente.

-Carece de autorización de residencia en España. Es más, no ha efectuado trámite alguno para regularizar su situación hasta el 14 de abril de 2014.

-Se aporta volante de empadronamiento en Burgos de fecha 6 de junio de 2014, posterior a la sentencia, el cual debe ser inadmitido por no concurrir las circunstancias previstas en el artículo 270 de la Ley 1/2000 . En todo caso, en el expediente obra otro volante individual de empadronamiento, que no permite concluir que el recurrente cuente con domicilio conocido y estable. No acredita una permanencia legal en España.

-No se acredita de forma alguna su arraigo en España, puesto que no consta que el recurrente cuente con pareja, hijos o familiares.

-No existe ninguna relación laboral que vaya a ser extinguida por la salida del recurrente del territorio nacional.

La valoración conjunta de todas estas circunstancias determina que no concurra en este caso una circunstancia de especial arraigo que permita enervar la resolución de expulsión.

3.-La sanción de expulsión es una de las legalmente previstas, por lo que no cabe objetar si la autorización sancionadora competente opta por imponer dicha sanción, sin que exista otra prevención que la de que no puedan imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa. Es de destacar la jurisprudencia que de modo reiterado ha establecido el Tribunal Supremo, así en su sentencia de 28 de febrero de 2007 . La justicia exige que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal. Lo que procede es la expulsión por cuanto que concurren connotaciones negativas o 'plus peyorativo'.

4.-También se justifica la expulsión porque el recurrente carece de ingresos periódicos en España, puesto que no se acredita que cuente con contrato de trabajo. Tampoco se acredita que perciba ingresos desde su país.

5.-No cuenta con arraigo familiar o social alguno que pueda enervar dicha sanción.

6.-Respecto del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la Ley 30/1992 , se debe destacar que la estancia en España cuando se carece de autorización de residencia está prevista en el artículo 53.1.a) de la ley orgánica 4/2000 , que la tipifica como infracción grave. Es al legislador a quien corresponde calificar las infracciones y graduarlas, limitándose la Administración a aplicar las disposiciones legales.

7.-En cuanto a la pretendida infracción del principio de tipicidad, previsto en el artículo 129 de la Ley 30/1992 , también debe ser desestimado.

8.-En cuanto a la condena en costas, se impone el criterio del vencimiento objetivo, de modo que la buena fe o mala fe del recurrente no es el requisito para determinar la imposición de las mismas.

SEGUNDO.-Se vienen a alegar por la parte apelante que no concurren más circunstancias que la mera estancia ilegal, por lo que no se justifica la imposición de la expulsión en lugar de la multa.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por esta Sala al resolver las cuestiones planteadas respecto de la motivación de la resolución sancionadora. En este sentido se expresa, en cuanto a la motivación, con claridad y precisión nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009, de la Sala Primera, dictada en Recurso de amparo 3520-2005:

'3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3).

Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7).

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4).

...

5. En atención a lo expuesto, y tal como también ha destacado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la resolución administrativa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente por no haberse motivado la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la imposición de la multa.

En efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por el art. 24.1 CE , de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, que se limita a constatar la mera existencia de la conducta infractora, no contiene fundamentación alguna a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión. Incluso considerando que existiera una remisión al contenido del propio expediente, tampoco aparece en el mismo ninguna argumentación tendente a justificar por qué ante la conducta de estancia irregular en España del recurrente, que está sancionada con una pena de multa de 301 a 6000 euros en el art. 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 , se opta por sustituirla por la sanción de expulsión del art. 57.

6. La ausencia de motivación resulta especialmente evidente en el presente caso, toda vez que el recurrente alegó insistentemente el hecho de tener una pareja estable y cuatro hijos menores de edad escolarizados en Pamplona en favor de la aplicación del principio de proporcionalidad para que no se sustituyera la pena de multa por la de expulsión, recibiendo como única respuesta que las circunstancias personales son absolutamente irrelevantes en este tipo de expedientes. Pues bien, habida cuenta de que el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé expresamente que para la graduación de las sanciones en materia de extranjería el órgano competente se ajustara a criterios de proporcionalidad, la negativa a valorar dichas circunstancias debe ser considerada una decisión arbitraria, máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada.

En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.

Ahora bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003 , de la que ha sido ponente Exclmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:

'Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Mari Luz no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.'

E igualmente ha indicando en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 del mismo Ponente y dictada en el recurso de casación 5450/2003 , donde se precisa en su Fundamento de Derecho Sexto que:

'Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .

Este motivo debe ser estimado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

'Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Teodulfo , nacido en Santiago de Chile, el NUM001 .50, hijo de Matilde y Jose Daniel , le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto'

Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03 ).'

Se aprecia con claridad y precisión que no solamente se ha tenido en cuenta por la Administración la circunstancia de encontrarse de forma ilegal en España, sin autorización de residencia (que ya constituye una infracción grave), para imponer la medida de expulsión, justificándose el motivo por el que impone esta expulsión en lugar de una multa. Así la Resolución recoge, en su Hecho 1: '... Y no haber acreditado hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad y su situación en España, ignorándose cuándo y cómo entró y si la entrada cumplía con los requisitos legalmente establecidos. Asimismo, no consta que haya realizado trámite alguno para regularizar su situación, no habiendo facilitado un domicilio conocido estable donde ser localizado durante la tramitación del expediente'.Además, en su Hecho 2 se recoge que 'en el Registro Central de Extranjeros consta que en fecha 05/06/07 fue devuelto a su país de origen por haber llevado a cabo una entrada ilegal, habiendo facilitado la identidad de Miguel Ángel , ...'. Por otra parte, en el fundamento de derecho 3 fundamenta, no solamente el grado de culpabilidad del infractor y el principio de proporcionalidad, sino también la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la multa, ya que ' no se trata sólo de una simple estancia irregular en territorio español, sino de un incumplimiento del artículo 205 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, que establece la obligación de conservar, en vigor, la documentación con la que se hubiera efectuado su entrada en España, la que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen y de procedencia, así como la que acredite su situación en España. A la situación de estancia irregular y de indocumentado, se une la circunstancia de que no ha realizado trámite alguno para intentar legalizar su situación, lo que pone de manifiesto una conducta de deliberada vulneración de las normas, permaneciendo de forma ilegal voluntariamente e incumpliendo, además, la salida obligatoria establecida en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España'.

En este sentido es cierto que a la mera estancia sin autorización de residencia debe añadirse la consecuencia de la reincidencia en la infracción imputada, que la misma actora-apelada reconoce.

Pero en el presente supuesto es preciso tener en cuenta otras circunstancias que influyen decisivamente a la hora de determinar si es adecuada la expulsión o no es adecuada la expulsión:

Sin perjuicio de lo que posteriormente diremos respecto del arraigo, es lo cierto que no tiene ninguna documentación, al momento de ser detenido, que acredite su identidad, hasta el punto de que se le debe identificar por las huellas dactilares; no acredita por dónde y cómo ha entrado en España y si ha entrado en España de forma legal o de forma ilegal; se acredita que había sido expulsado de España con anterioridad, y en aquel momento de expulsión se identificó con otro nombre; ha permanecido en España durante un largo período de tiempo sin haber intentado regularizar su situación. El hecho de que ahora pretenda regularizar su situación, en el 2014, lo único que claramente justifica es lo acertado de la resolución administrativa, puesto que hasta este momento, inclusive con posteridad a presentarse la demanda que ha dado lugar a este contencioso, no ha intentado regularizar la situación en España, por lo que no debería encontrarse en este país. Por otra parte, indicar que ha perdido el pasaporte y que el Consulado de su país no le ha concedido uno nuevo hasta que han pasado tres años de encontrarse empadronado en España, no es sino un mero intento de justificación, pues lo que debe hacer, si el Consulado de su país no le extiende el pasaporte, es acudir a su país a obtener en su país la correspondiente documentación, máxime si nos encontramos con que no tenía ningún tipo de trabajo en España. Es éste uno de los supuestos más claros por los que procede acordar la expulsión en lugar de la multa.

TERCERO.-Resulta la cuestión de la proporcionalidad entre la imposición de una expulsión, en lugar de una multa, procede indicar que la extensión de la expulsión, tres años, cumple adecuadamente los criterios fijados en el artículo 131 de la Ley 30/1992 alegada por el aquí apelante. Artículo que presenta la siguiente redacción: ' 1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. 2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme'.Por su parte, el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. La existencia de intencionalidad es clarísima, por cuanto que se mantiene en España sin solicitar la correspondiente autorización, sabiendo con claridad que no puede permanecer en España sin estar autorizado, y lo sabe por cuanto que ya fue expulsado en su momento; además sabe perfectamente que no ha intentado regularizar su situación y que ya con anterioridad había sido expulsado de España, entre otras razones peyorativas para acordar la expulsión en lugar de la multa. Además, es reincidente pues ya había sido expulsado por entrada y estancia ilegal en España. Este grado de culpabilidad es de extrema gravedad, pues acredita un desprecio absoluto a la normativa española y a las obligaciones que se le han impuesto por las autoridades administrativas españolas al aquí y ahora nuevamente expulsado, por lo que imponerle una expulsión con prohibición de entrada por tres años, cuando la máxima prevista por el artículo 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000 son cinco años, se ajusta plenamente y adecuadamente a un criterio de proporcionalidad con aplicación de los parámetros legalmente previstos, tanto por el artículo 131 de la Ley 30/1992 , como por el artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000 .

CUARTO.-En cuanto a la alegación de que ahora concurren los requisitos para obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo, procede indicar que esta jurisdicción es una jurisdicción revisora, por lo que será la Administración la que determine si procede revocar por estos motivos la resolución sancionadora de expulsión de 4 de diciembre de 2012. Por otra parte, es preciso indicar que en esta resolución de 4 de diciembre ya se indica que la ejecución de la expulsión será inmediata ( artículo 63.7 de la Ley Orgánica 4/2000 ), por lo que es de suponer que el aquí recurrente-apelante se encuentra expulsado y fuera de España al menos desde enero del año 2013, salvo que nuevamente haya entrado de forma ilegal en España; y el figurar empadronado no es sino que no se ha llevado a cabo por parte del Ayuntamiento la correspondiente actuación administrativa para darle de baja en el padrón de habitantes. Por otra parte, no se aprecia absolutamente ningún arraigo del Sr. Hermenegildo en España, salvo que formalmente figura empadronado: no sabe español, como lo demuestra el hecho de que en los trámites llevados a cabo en el expediente de expulsión 185/2012 (el expediente que ha acabado con la resolución de expulsión que aquí se impugna) solicitó ser asistido por un intérprete de árabe (folio siete del expediente administrativo); no figura que haya trabajado en España absolutamente en ningún momento, no aportándose certificado de vida laboral; no consta que tenga absolutamente ningún familiar en España. Por último, no presenta contrato de trabajo alguno ni medios de vida que posea en España, aportándose simplemente un proyecto de actividad profesional por cuenta propia con el informe de viabilidad del proyecto emitido por una llamada Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos, así como un informe puramente estereotipado de la Gerencia Municipal de Servicios Sociales, Juventud e Igualdad de Oportunidades del Ayuntamiento de Burgos sin que se indique el motivo por el que se considera que el informe de inserción social debe favorable, cuando no consta ningún tipo de relación social en España, salvo la presentación, en el acto de la vista del juicio, de dos certificados emitidos por la Asociación 'Atalaya Intercultural' en que indica que asistió a las clases de lengua española durante el curso 2010-2011 y durante el curso 2011-2012, con una dedicación semanal de 10 horas; cursos que parece que ningún beneficio le reportaron al aquí recurrente-apelante cuando precisa de intérprete de árabe ante la Comisaría de Policía.

QUINTO.-Procede poner de manifiesto que el artículo 139 de la Ley 29/1998 establece el criterio objetivo del vencimiento en costas, sin que sea preciso hacer referencia a la mala fe o a la temeridad; ello sin perjuicio de que realmente en el presente supuesto exista una temeridad al plantear el recurso, pues las circunstancias que concurren en el aquí recurrente-apelante determinan claramente que la resolución de expulsión se encuentra plenamente ajustada a derecho.

Por lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponerlas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 124/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2014, dictada en el Procedimiento Abreviado 14/2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 4 de diciembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano argelino don Hermenegildo , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de tres años, conllevando la expulsión el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, y se hace extensiva la prohibición de entrada a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en este sentido; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.