Sentencia Administrativo Nº 219/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 326/2011 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 326/2011 Sección: T

APELANTE: Norberto

C/ AJUNTAMENT DE VALLGORGUINA

S E N T E N C I A Nº 219

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

BARCELONA, a diez de abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 326/2011, seguido a instancia de Don Norberto , representado por la Procuradora Doña RAQUEL PALOU BERNABE, contra el AJUNTAMENT DE VALLGORGUINA, representado por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14 y en los autos 315/2009, se dictó Sentencia nº 286, de 19 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar integramente el recurso deducido por Norberto contra la Resolución del Ayuntamiento de Vallgorguina de 6 de Marzo de 2009 por el que se desestimaba el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 12 de Noviembre de 2008 por el que se le denegaba la solicitud de licencia para legalización de una construcción en planta baja con una superficie de 677 m2 y volumetría de 3218,70 m3 para destinarla a algunos usos previstos por el PE para la zona agrícola, declarándola ajustada a derechos sin declaración en cuanto a las costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de abril de 2014, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 6 de marzo de 2009 el Alcalde del Ayuntamiento de Vallgorguina dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió 'Primer.- Desestimar íntegrament l'escrit de recurs de reposició presentat pel Don. Norberto contra l'acord de la Junta de Govern Local de data 12 de novembre de 2008, pel qual es va denegar la sol licitud de les obres ubicades a la finca anomenada Can Carcassès, consistents en la construcció d'un cobert/porxada agrícola. Segon.- Ratificar en tots i cadascun dels extrems establerts en l'acord de la Junta de Govern Local de data 12 de novembre de 2008 relatiu a la denegació de la llicència per a la construcció d'un cobert/porxada agrícola en sòl no urbanitzable. Tercer.- Continuar amb la suspensió del procediment sancionador fins que recaigui sentència ferma en el Procediment abreujat núm. 395/2007 , i que es segueix davant el Jutjat d'Instrucció núm. 1 de Granollers, per les obres realitzades per part dels Don. Norberto i Sra. Emma . Quart.- Desestimar l'altressí proposat per l'interessat, ja que ha quedat demostrat judicialment que no es compleix la distància dels 50 metres des de l'edificació principal i la nova edificació (porxo/porxada/magatzem agrícola)'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14 y en los autos 315/2009 , se dictó Sentencia nº 286, de 19 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar integramente el recurso deducido por Norberto contra la Resolución del Ayuntamiento de Vallgorguina de 6 de Marzo de 2009 por el que se desestimaba el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 12 de Noviembre de 2008 por el que se le denegaba la solicitud de licencia para legalización de una construcción en planta baja con una superficie de 677 m2 y volumetría de 3218,70 m3 para destinarla a algunos usos previstos por el PE para la zona agrícola, declarándola ajustada a derechos sin declaración en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- La parte apelante, que critica la prueba pericial practicada en el rollo de apelación 187/2006 seguido en esta Sección y la resultancia que dio en relación con nuestra Sentencia nº 818, de 25 de septiembre de 2007 , recaída en el mismo, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se trata de mantener que la distancia entre las edificaciones es inferior a 50 metros, concretamente hay 33,07 metros, por lo que se cumple el artículo 44.3 de la Normativa Urbanística del Plan Especial de aplicación.

B) Se insiste en que en la Sentencia referida no se estimó vulneración del parámetro volumen.

Por todo ello se termina pretendiendo la anulación de los pronunciamientos administrativos impugnados y que se ordene la oportuna licencia de legalización de la edificación anexa de la finca de 'can Carcassès' y con condena en costas de la parte contraria.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia y especialmente de la prueba pericial practicada-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Una vez se examinan las tesis hechas valer por la parte actora en primera instancia y ahora como parte apelante en este recurso de apelación, debe destacarse que son de una forzada técnica que debe destacarse por las siguientes razones:

1.1.- Bien parece que se trata de centrar todos los argumentos en una distancia en un punto de una construcción respecto a otro punto de otra construcción -en cuanto de valor superior o inferior a 50 metros- y de ello se trata de sostener que una licencia que ahora se ha peticionado como de legalización 'ex post' es, sin más, conforme a derecho.

1.2.- Pero es que nos ocupa, si se permite la expresión, la segunda legalización 'ex post' que la parte se ha permitido instar cuando la primera ha recibido el pronunciamiento de nuestra Sentencia nº 818, de 25 de septiembre de 2007, recaída en nuestro rollo 187/2006 .

Dicho de la forma más clara posible y para evitar equívocos o atajos argumentales alegatorios y probatorios improcedentes, seguramente debemos hallarnos ante una nueva y diferente solicitud de licencia 'ex post' ya que se carece de todo elemento mínimamente seguro que permita llegar a la conclusión que nos hallamos ante precisamente lo mismo que fue objeto de enjuiciamiento y resuelto en la Sentencia de reiterada invocación, sobre la que deberemos, en determinados aspectos, volver.

Por consiguiente, huelga sostener y carece de todo apoyo y predicamento defender que nos hallamos en materia de cosa juzgada y que la parte actora y apelante queda dispensada de probar la legalidad total e íntegra de lo que peticiona en relación con la nueva situación fáctica que concurre.

1.3.- Puestos a descender a las concretas características que presenta el caso, no debe desconocerse que la nueva iniciativa que se actúa se singulariza muy especialmente -como resulta del proyecto presentado a 1 de agosto de 2008- en orden a pretender la legalización de una denominada edificación anexa de una superficie en planta baja de 677,62 m2 y de una volumetría de 3218,70 m3 y sólo para esas obras, sin concreción alguna en materia de usos.

Pues bien, sin atisbo alguno de petición de demolición alguna, es esa construcción 'inanimada' en materia de usos la que como tal obra y como tal no uso debe merecer el correspondiente examen sobre si, como tal obra y sin uso, es conforme al ordenamiento jurídico urbanístico y bajo la vertiente, ni más ni menos, de una segunda legalización 'ex post'.

Y, dejando la materia de usos, nada baladí, si es que se trataba de sostener que nos hallamos ante una preexistencia de obras exactamente igual a la considerada en el proceso y sentencia de apelación ya referida, este tribunal debe indicar que ninguna prueba se ha manifestado en ese sentido por lo que fuera de deducciones no basadas ni siquiera en indicios ciertos bien nos hallamos ante un supuesto fáctico diverso o en todo caso procede de nuevo examinar el caso integralmente.

2.- Llegados a este punto interesa dejar debidamente concretado que fácticamente y teniendo en cuenta el objeto de la licencia que se peticionó a 23 de julio de 2004 y dio lugar a nuestra Sentencia nº 818, de 25 de septiembre de 2007, recaída en nuestro rollo 187/2006 , resulta con suficiente claridad que el complejo de obras que se contenía en el mismo y descrito sobradamente en el dictamen pericial practicado por el perito procesal Don Alfonso afectaba a la práctica totalidad de las construcciones que se hallaban en los terrenos de autos a fin de convertir en 'residències casa de pagès la Masía Can Carcassès' con sus construcciones y desde luego se trataba de una licencia de legalización de obras que se habían tratado de realizar sin licencia.

Nada que ver con la solicitud de licencia ahora pretendida y solicitada a 1 de agosto de 2008 cuyo ámbito de obras es notoriamente inferior ya que todo conduce a pensar que sólo se pretende la legalización de una denominada edificación anexa de una superficie en planta baja de 677,62 m2 y de una volumetría de 3218,70 m3 y sólo para esas obras, sin concreción alguna en materia de usos.

No obstante no debe pasarse por alto que sin atisbo de demolición y hallándonos ante un supuesto parificable al anterior, dista mucho de poderse comprender si lo realizado y cuya legalización se pretende es precisamente lo precisa y fácticamente evidenciado para legalización en la primera solicitud de licencia o lo pretendido en esta segunda ocasión.

3.- Pues bien, a las presentes alturas, desde luego resultando aplicable por razones temporales el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en sus artículos 179 y 180 en relación con el supuesto de legalización 'ex post' y en su caso como se irá viendo por tratarse de un supuesto parificable con lo sentado y argumentado en nuestra Sentencia nº 818, de 25 de septiembre de 2007, recaída en nuestro rollo 187/2006 , en los siguientes términos de sus Fundamentos de Derecho y Fallo:

'PRIMERO.- El 20 de septiembre de 2004 la Junta de Govern Local del Ajuntament de Vallgorguina dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó 'denegar la llicència sol licitada per Norberto en data 23 de juliol de 2004 per a l'execució d'un projecte complex d'obres majors a la finca Can Carcassès (exp. 50/04)'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 588/2004 , se dictó Sentencia nº 101, de 8 de mayo de 2006 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- La parte apelante en el presente recurso de apelación, después de relacionar los particulares que le interesan del procedimiento administrativo seguido, sustancialmente, hace valer los siguientes motivos de impugnación:

A) Se insiste en la prueba documental que se señala y ya en este punto este tribunal debe dar por reproducido lo argumentado en nuestro Auto de 3 de mayo de 2006 .

B) Resulta aplicable el Plan Especial de la Serralada del Montnegre-Corredor de 1989 en vez de las Normas Subsidiarias de Vallgorguina de 1982 tanto por ser de fecha posterior como por razón de especialidad bastando remitirse a sus dictados en que se comprende la necesidad de que las Normas Subsidiarias deben adaptarse al mismo -disposición transitoria primera del Plan Especial referido- sin que su incumplimiento en unos 14 años pueda perjudicar a la parte apelante. Se niega la tesis contraria de que el Plan Especial desarrolla las Normas Subsidiarias y que la relación entre los mismos sea de jerarquía. Igualmente se niega la necesidad de una modificación del planeamiento general y la tramitación de un plan especial para el Municipio de Vallgorguina y en el ámbito en cuestión.

C) Utilización de elementos ajenos al caso, inclusive de situaciones de ilegalidad preexistente, y necesidad de atender al otorgamiento reglado de las licencias urbanísticas.

D) Igualmente se peticiona la condena en costas de la Administración entendiendo que si no se impone el recurso perdería su finalidad y por la manifiesta falta de razón de la parte adversa y por actuar contra los principios de buena fe, ejercicio abusivo o antisocial o contra el principio de confianza legítima, entre otras alegaciones que deben darse por reproducidas.

TERCERO.- En atención a las alegaciones contradictorias formuladas por las partes en el presente recurso de apelación debe señalarse que la decisión del mismo deriva de lo siguiente:

1.- Efectivamente nos hallamos ante una ordenación urbanística dispensada bien por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Vallgorguina aprobadas definitivamente, según se informa, a 20 de noviembre de 1985, bien por el posterior Plan Especial de Protecció del Medi Físic i del Paisatge del Montnegre i el Corredor (Serralada de Marina) aprobado definitivamente, según se informa, a 20 de julio de 1989, para con una solicitud de licencia actuada a 23 de julio de 2004 una vez se habían realizado obras con anterioridad sin cobertura de licencia urbanística.

Nada se ha acreditado en contrario en el sentido que el Plan Especial referido en el Artículo 1 de su Normativa Urbanística pretende, como figura urbanística plurimunicipal, homogeneizar el tratamiento del territorio sustituyendo las normas de planeamiento vigentes y complementando las determinaciones de los planes generales y otros instrumentos urbanísticos municipales existentes en esa área cuando éstos no contengan las previsiones detalladas oportunas que permitan adoptar las medidas de protección, conservación y mejora que son objetivo fundamental de ese plan especial.

2.- Pues bien, esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las relaciones entre el Planeamiento General y el Planeamiento Especial así entre las más recientes y entre otras, en nuestras Sentencias nº 20, de 16 de enero de 2006 , nº 160, de 17 de febrero de 2006 , nº 163, de 17 de febrero de 2006 , nº 243, de 15 de marzo de 2006 , nº 314, de 31 de marzo de 2006 , nº 49, de 19 de enero de 2007 y nº 201, de 2 de marzo de 2007 .

Así, teniendo en cuenta la fecha de las figuras de planeamiento en liza y el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, aplicable, en lo que ahora interesa, se ha señalado:

En nuestra Sentencia nº 20, de 16 de enero de 2006 :

' ... cabe no obstante recordar, siempre a efectos meramente dialécticos y preventivos, que la misma jurisprudencia viene hace ya tiempo moderando el principio de jerarquía normativa en las relaciones entre el plan general y el especial, pues de otro modo carecería éste de un ámbito propio, al deber limitarse a reproducir las previsiones de aquel, habiéndose establecido como único límite de los especiales, incluso de los de reforma interior, la imposibilidad de modificar la estructura fundamental del plan general sustituyéndolo en su función de instrumento de ordenación integral del territorio, en los términos señalados en el artículo 76.6 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico . Habiendo recordado el Tribunal Supremo que, respecto del plan general, el plan especial no es homologable al plan parcial, pues es mayor la dependencia de éste respecto al general que la del plan especial, ya que el primero es simple desarrollo y concreción del general, mientras que al especial le está permitido un mayor margen de apreciación de determinados objetivos singulares. Hasta el punto que nada impide que los planes especiales de reforma interior puedan modificar las previsiones del plan general, sin alterar su estructura orgánica fundamental, en los términos señalados, pudiendo incluso cambiar concretas calificaciones urbanísticas. Esto hace que, en ocasiones, los aspectos susceptibles de consideración y ordenación por un plan especial sean tan amplios que resulte difícil diferenciarlo de los planes de ordenación integral del territorio, existiendo planes especiales en que la diferencia entre la ordenación integral hecha por el plan general y la que se hace en ellos radica únicamente en la especificidad del objeto que tienen, una determinada y concreta operación urbanística al servicio de una concreta finalidad: protección, reforma interior, saneamiento'.

En nuestras Sentencias nº 314, de 31 de marzo de 2006 y nº 160, de 17 de febrero de 2006 :

'En desarrollo de las previsiones contenidas en el Plan Territorial Sectorial, Planes Directores de Coordinación, Planes Generales de Ordenación Urbana, y en las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento se podrán redactar, si fuera preciso, Planes Especiales para la ordenación de recintos y conjuntos artísticos, protección del paisaje y de las vías de comunicación, conservación de determinados ámbitos del medio rural, reforma interior, equipamientos comerciales, saneamiento de poblaciones y cualquier otra finalidad análoga, sin que en ningún caso puedan sustituir a los Planes Generales Municipales como instrumentos de ordenación integral del territorio Los Planes Especiales contendrán las determinaciones previstas en el planeamiento territorial o de ordenación urbana correspondiente, y en su defecto, las propias de su naturaleza y finalidad, debidamente justificadas y desarrolladas en los estudios, planos y normas correspondientes (artículo 29.1 y 3TRLUC).

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1998 , un Plan Especial puede tener acomodo legal, pues aunque sus previsiones específicas pueden no ser un desarrollo del P.G.M. es evidente que estos instrumentos de planeamiento no siempre han de atenerse a aquéllos P.G.O.U., bien sea por su inexistencia o bien por su insuficiencia, y siempre con las finalidades y dentro de los ámbitos legal y reglamentariamente establecidos.

El rasgo característico de los Planes Especiales, la singularidad de su objetivo de regular en profundidad alguno aspecto concreto de los múltiples que componen la ordenación urbanística, determina que las relaciones entre los Planes Especiales y los Planes Generales no pueden transcurrir por los rígidos cauces del principio de jerarquía normativa, pudiendo introducir modificaciones respecto a la ordenación establecida en el Planeamiento General, cuando ello sea preciso para la consecución de los fines específicos que les son propios, siempre y cuando respeten la estructura orgánica de ordenación del territorio y las determinaciones generales de orden fundamental configuradas en el Plan General ( STS de 17 de junio de 1992 , con remisión a la doctrina fijada en la sentencia de 21 de marzo de 1984 )'.

Y en nuestras Sentencias nº 243, de 15 de marzo de 2006 y nº 163, de 17 de febrero de 2006 :

'En todo caso, igualmente interesa advertir que tampoco cabe hacer tabla rasa y reducir a la intrascendencia la perfecta posibilidad de que mediante una figura de planeamiento especial, desde luego con adecuado rango, bien sea de forma independiente al planeamiento general, bien sea en desarrollo del planeamiento general, se proceda a ordenar e incidir en la regulación de los usos en suelos como los de autos ya que como debe ser sabido ese planeamiento especial sólo cuenta como límite en relación al principio de jerarquía normativa y respecto al planeamiento general para con los temas de ordenación integral del territorio o, si así se prefiere, de la estructura general y orgánica del territorio -por todos, baste la cita del artículo 29 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, supuestos que según lo actuado no son los propios del presente caso que sólo atiende a una ubicación de un campo de golf con sus correspondientes instalaciones sin que se alcancen aquellas mayores órbitas'.

Siendo ello así se debe destacar que la verdadera característica distintiva de los planes especiales no es la ordenación desde una perspectiva general o global sino en relación a uno o varios aspectos o elementos relevantes del territorio desde el punto de vista sectorial, tan amplia en sus posible funciones como sienta el artículo 29 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, que no puede llegar a desconocer su posibilidad en cualesquiera otra finalidades análogas al punto que el único verdadero límite no es otro -se trate de de figuras independientes del planeamiento general o de figuras de desarrollo del mismo- que el constituido por no poder ser sustitutivos del planeamiento urbanístico general como instrumentos de la ordenación integral del territorio.

Dicho en otras palabras las figuras de planeamiento especial pueden ser de carácter derivado en cuanto respondan a una figura de planeamiento general como presupuesto de su formulación, o de carácter excepcionalmente originario en caso contrario -como ya se reconocía en el artículo 76.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y precisamente a los efectos protectores de los espacios naturales, del paisaje y del medio físico y rural y de sus vías de comunicación- de tal suerte que debe matizarse la aplicación del principio de jerarquía normativa en el sentido que, de un lado, en relación con las figuras de planeamiento general anteriores el plan especial posterior está sujeto a ese principio en la materia de la ordenación integral del territorio o, si así se prefiere, de la estructura general y orgánica del territorio, pero, de otro lado, el plan especial posterior no se halla sujeto a ese principio en toda aquella ordenación ajena a ese ámbito y propia de la regulación especial que se aborda.

Siendo ello así bien se puede comprender que la ordenación urbanística aplicable debe ser la posterior del Plan Especial plurimunicipal de Protecció del Medi Físic i del Paisatge del Montnegre i el Corredor de 1989 que no está sujeta al principio de jerarquía normativa del planeamiento general constituido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Vallgorguina al no evidenciarse ni constar elementos suficientes que nos hallemos en la órbita de la ordenación integral del territorio o, si así se prefiere, de la estructura general y orgánica del territorio sino, en cambio, en el mero ámbito protector que se trata de establecer dirigido especialmente a homogeneizar el tratamiento del territorio sustituyendo las normas de planeamiento vigentes y complementando las determinaciones de los planes generales y otros instrumentos urbanísticos municipales existentes en esa área cuando éstos no contengan las previsiones detalladas oportunas que permitan adoptar las medidas de protección, conservación y mejora que son objetivo fundamental de ese plan especial.

3.- A resultas de lo anterior y una vez solicitada la licencia a 23 de julio de 2004 y resultando de aplicación los artículos 179 y 180 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , debe dirigirse la atención a la conformidad del proyecto presentado a la figura de planeamiento especial referida no sin olvidar que por hallarnos, a la mayor seguridad, ante una licencia de legalización 'ex post' procedía ajustar inescindiblemente la solicitud de licencia a lo construido y realizado, resultando impropio planear en un supuesto teórico ajeno que nada tiene que ver con la resultancia fáctica sobre la que debe únicamente operar para atender a su legalización y que muestra simplemente su carencia de sentido de legalización 'ex post'. Y ello es así al punto que por más ajuste al ordenamiento urbanístico que resulte del proyecto presentado se ha dicho y procede reiterar que procede denegarlo como licencia de legalización 'ex post' si nada tiene que ver con lo realizado y construido ya que se está burlando el último esfuerzo del ordenamiento jurídico urbanístico para tratar de lograr la legalización de ello, precisamente con un proyecto inidóneo objetivamente -baste a los presentes efectos apuntar a las precisiones del dictamen pericial practicado en esta alzada al responder a los extremos de si el proyecto presentado se ajusta a las construcciones existentes en la realidad-.

No obstante lo anterior, examinando el fondo del caso debe concluirse en el mismo sentido que el dictaminado pericialmente, puesto que el proyecto presentado no se ajusta a lo ordenado por el planeamiento especial referido. Y ello es así ya que, cuanto menos, la construcción denominada Edificación Anexa verdaderamente sustancial en el proyecto en la nada baladí superficie de 677,62 m2 y con una volumetría de 3.218,70 m3 -cuando la Masía, el Almacén y la denominada vivienda se constituyen en unas superficies de ocupación de unos 450 m2, 92 m2 y 190 m2- no se sitúa a una distancia inferior a 50 m. como se determina específicamente en el dictamen pericial practicado en primera instancia ya que carece de predicamento sostener que la distancia exigible y aplicable a la denominada Masía permite iniciar la construcción respetando ese parámetro pero puede prolongarse más allá de ese límite.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva ya que el fallo de la Sentencia apelada es correcto jurídicamente si bien con la fundamentación precedente'.

'Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Norberto contra la Sentencia nº 101, de 8 de mayo de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1, recaída en los autos 588/2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo, sin imposición de costas', que se confirma en su fallo pero se revoca en su fundamentación que se sustituye por la establecida en la presente Sentencia'.

4.- Y es así que con los nuevos datos con que se cuenta procede resolver el presente caso del siguiente modo:

4.1.- Sin otros elementos a poder tener en cuenta para la nueva solicitud de licencia y en atención a su reducido objeto -sólo para la construcción sin uso indicado-, vuelve a ser necesario atender a lo dispuesto en el Plan Especial plurimunicipal de Protecció del Medi Físic i del Paisatge del Montnegre i el Corredor de 1989, en aplicación de lo ya razonado en la invocada Sentencia nº 188, de 25 de septiembre de 2007, recaída en nuestro rollo 187/2006 , que en este punto debe reiterarse para el presente caso con las necesarias adaptaciones.

4.2.- De la misma forma y como se argumentó en esa Sentencia por hallarnos ante una legalización de obras realizadas sin licencia, ahora a los efectos de esa licencia y artículos 179 y 180 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, procede reiterar lo argumentado en el Fundamento Jurídico Tercero.3 párrafo primero de la Sentencia nº 188, de 25 de septiembre de 2007, recaída en nuestro rollo 187/2006 , volviendo a entender que debe dirigirse la atención a la conformidad del nuevo proyecto presentado a la figura de planeamiento especial referida no sin olvidar que por hallarnos de nuevo ante una segunda licencia de legalización 'ex post' procedía ajustar inescindiblemente la solicitud de licencia a lo construido y realizado, resultando impropio planear en un supuesto teórico ajeno que nada tiene que ver con la resultancia fáctica sobre la que debe únicamente operar para atender a su legalización y que muestra simplemente su carencia de sentido de legalización 'ex post'.

Y ello es así y debe reiterarse al punto que por más ajuste al ordenamiento urbanístico que resulte del proyecto presentado, se ha dicho y procede reiterar que procede denegarlo como licencia de legalización 'ex post' si nada tiene que ver con lo realizado y construido ya que se está burlando el último esfuerzo del ordenamiento jurídico urbanístico para tratar de lograr la legalización de ello, precisamente con un proyecto inidóneo objetivamente.

Y es que si en la anterior solicitud de licencia se aceptó que las obras realizadas eran de una entidad, resulta que ahora, sin solicitud de demolición alguna, la realidad se concreta de otro modo y ello ya precariza ostensiblemente la pretensión de la parte apelante que da por supuesto lo que no puede desconocerse.

4.3.- Pero es que centrando el examen en el único punto que de una y otra manera se erige con la verdadera fuerza que pretende la parte actora en primera instancia y ahora parte apelante, en primer lugar, deberá traerse a colación los dictados del artículo 44, en especial su número 3, del Plan Especial del Plan Especial plurimunicipal de Protecció del Medi Físic i del Paisatge del Montnegre i el Corredor de 1989, en cuanto dispone:

4.4.- Y también, por ser especialmente útil para enjuiciar el caso, procede traer a colación lo que ya se había sentado en el Fundamento Jurídico Tercero.3 párrafo segundo de la Sentencia nº 188, de 25 de septiembre de 2007, recaída en nuestro rollo 187/2006 , en los siguientes términos:

'No obstante lo anterior, examinando el fondo del caso debe concluirse en el mismo sentido que el dictaminado pericialmente, puesto que el proyecto presentado no se ajusta a lo ordenado por el planeamiento especial referido. Y ello es así ya que, cuanto menos, la construcción denominada Edificación Anexa verdaderamente sustancial en el proyecto en la nada baladí superficie de 677,62 m2 y con una volumetría de 3.218,70 m3 -cuando la Masía, el Almacén y la denominada vivienda se constituyen en unas superficies de ocupación de unos 450 m2, 92 m2 y 190 m2- no se sitúa a una distancia inferior a 50 m. como se determina específicamente en el dictamen pericial practicado en primera instancia ya que carece de predicamento sostener que la distancia exigible y aplicable a la denominada Masía permite iniciar la construcción respetando ese parámetro pero puede prolongarse más allá de ese límite'.

4.5.- Por consiguiente, por más esfuerzos que se hagan para la solicitud de segunda licencia de legalización 'ex post', que es la que debe ocuparnos, el proyecto presentado vulnera lo establecido en materia de obras y de usos ya que:

4.5.1.- En materia de obras es manifiestamente improcedente tratar de detener la atención en un punto de una construcción y en otro punto de otra construcción para intentar defender que se está en una distancia inferior a 50 metros cuando, como se sentó ya en la Sentencia de reiterada invocación y ahora para el caso que se enjuicia procede reiterar 'carece de predicamento sostener que la distancia exigible y aplicable a la denominada Masía permite iniciar la construcción respetando ese parámetro pero puede prolongarse más allá de ese límite' o, dicho de otra manera, en el halo de una ordenación protectora y para evitar dispersiones a modo de 'mancha de aceite' no es que sea exigible que un punto de una construcción esté a menos de 50 metros de otro punto de otra construcción sino que la total construcción que se pretenda esté toda ella en ese ámbito de distancia y todo ello en atención a los criterios interpretativos del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

4.5.2.- Y en materia de usos tampoco mejora el pronóstico puesto que la estrategia de tratar de salvar el caso haciendo referencia a una construcción sin uso es una hipótesis no sólo forzada en un ámbito protector sino que no encuentra cobertura en los únicos usos posibilitados por el invocado artículo 44.3 y no admite en defensa del régimen establecido usos indeterminados, genéricos o no planteados debida y puntualmente, y debe afirmarse aunque lo sea con naturaleza 'obiter dicta'.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, con la necesidad de matizar los argumentos del Juzgado 'a quo' no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Norberto contra la Sentencia nº 286, de 19 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14, recaída en los autos 315/2009, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar integramente el recurso deducido por Norberto contra la Resolución del Ayuntamiento de Vallgorguina de 6 de Marzo de 2009 por el que se desestimaba el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 12 de Noviembre de 2008 por el que se le denegaba la solicitud de licencia para legalización de una construcción en planta baja con una superficie de 677 m2 y volumetría de 3218,70 m3 para destinarla a algunos usos previstos por el PE para la zona agrícola, declarándola ajustada a derechos sin declaración en cuanto a las costas', QUE SE CONFIRMA CON LOS ARGUMENTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.