Sentencia Administrativo Nº 219/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7017/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00219/2016

PONENTE: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO: RECURSO DE APELACION 7017/2015

APELANTE:CONSELLERIA DE INDUSTRIA E COMERCIO; LECHE CELTA SLU

APELADA: Pablo

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS. SRS. D.

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

LUIS VILLARES NAVEIRA

A Coruña, 8 de marzo de 2016.

En el RECURSO DE APELACION 7017/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONSELLERIA DE INDUSTRIA E COMERCIO, y LECHE CELTA SLU, representado por el PROCURADOR Dª. MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ y dirigido por el LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL), contra Auto de fecha 16-1-15, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 3 de A Coruña en ETJ 4/2010, que acuerda acoger la pretensión de D. Pablo y ordenar la demolición de la planta de cogeneración y cese inmediato de la actividad y la retirada de los focos de emisión. Comparece como parte apelada Pablo representada por el PROCURADOR D. ANTONIO PARDO FABEIRO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo acoger la pretensión que formula el representante procesal de Don Pablo , y ordenar la demolición de la planta de cogeneración, con el cese inmediato de la actividad y la retirada de los focos de emisión, que deberá tener lugar antes del 01.04.15, a cargo de la empresa 'Leche Celta, SLU', bien directamente o por sustitución por la Jefatura Provincial de la Consellería de Economía e Industria en A Coruña, con la obligación impuesta a su titular de informar a este juzgado en la forma y plazo señalados en la parte expositiva, y con las consecuencias igualmente advertidas. No hago condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación, contra auto de fecha 16 de enero de 2015, dictado por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de LA CORUÑA en el procedimiento ejecución de sentencia 4/2010 , sentencia dictada en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 95/2000 .

El auto de instancia en su parte dispositiva dice:' ACUERDO : acoger la pretensión que formula el representante procesal de don Pablo y ordenar la demolición de la planta de cogeneración, con el cese inmediato de la actividad y la retirada de los focos de emisión, que deberá tener lugar antes del 01.04.15, a cargo de la empresa 'Leche CELTA SLU', bien directamente o por sustitución por la Jefatura Provincial de la Conselleria de Economía e Industria en A Coruña, con la obligación impuesta a su titular de informar a este Juzgado en la forma y plazo señalados en la parte expositiva, y con las consecuencias igualmente advertidas' ..(...) .

La representación legal de la Xunta de Galicia se opone formulando recurso de apelación contra el auto por las siguientes razones :

1.- las actuaciones cuya ejecución se ordena en el auto consistentes en '... ordenar la demolición dela planta de cogeneración, con el cese inmediato de la actividad y la retirada de los focos de emisión', y su imposición por 'sustitución' de la empresa 'Leche CELTA SLU' a la Jefatura Provincial de la Conselleria de Economía e Industria en A Coruña, no se adecuan a derecho por los siguientes motivos :

a.- porque (resumidamente) la anulación que impuso la sentencia de la Sala del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2006, dictada en el recurso de apelación nº 8511/2001 , de la autorización industrial para la instalación de la referida planta de cogeneración eléctrica, otorgada por la entonces delegación provincial de la Conselleria de industria Y Comercio (...) no puede conllevar otra consecuencia que la de restablecer la situación anterior a la originada por la autorización industrial (anulada), es decir el desmantelamiento de la planta, pero no la demolición. La planta de cogeneración ocupa la planta baja y primera del edificio, en el que existe una segunda planta que nada tiene que ver .

b.- porque el cese inmediato de la actividad y la retirada de los focos de emisión es una actuación que ya se ha llevado a efecto.

c.- la imposición por 'sustitución' de la empresa 'Leche CELTA SLU' a la Jefatura Provincial de la Conselleria de Economía e Industria en A Coruña de la ejecución de modo directo aunque sea por sustitución, y con advertencia de multa coercitiva es improcedente en el modo en que se impone de forma simultánea.

Al recurso de apelación se opusieron los recurrentes en la instancia, favorecidos por el auto apelado.

SEGUNDO.- En vía de apelación, frente a los argumentos realizados por el Juez de instancia, la parte apelante insiste en la falta de adecuación a derecho de las obligaciones o actuaciones cuya ejecucion se ordena en el Auto impugnado .

Las cuestiones de fondo planteadas en el recurso de apelación se circunscriben a resolver dos cuestiones fundamentales, la conformidad a derecho de las obligaciones que impone el auto recurrido que ordena la demolición de la planta de cogeneración, cese inmediato de actividad y retirada de los focos de emisión, por una parte, y por otra, si dichas obligaciones/actuaciones deben cumplirse simultáneamente por parte de 'Leche Celta SLU' directamente o por sustitucion de la Conselleria de Economía e Industria, y en los términos que se establecen en el auto impugnado, con la obligacion de información al respecto .

Como ya hemos expuesto, denuncia la parte apelante que dichas actuaciones no pueden imponerse; respecto de las primeras, mantiene que no cabe la demolición por ser una medida que excede el alcance de la ejecucion de la sentencia del TSJ de Galicia de 12 de abril de 2006 , que las demás están cumplidas, y, respecto al plazo de cumplimiento, afirma que carece de cobertura normativa la imposición por sustitucion simultáneamente a la administración y a la entidad directa y principalmente obligada.

Así el planteamiento, ya se anticipa, la Sala comparte estas afirmaciones aunque con matizaciones, y no con la rotundidad que se deduce del contenido del escrito de planteamiento o formulación del recurso, nos explicamos.

No podemos prescindir en el caso de autos, del procedimiento en el que nos encontramos, en el ámbito de aplicación del incidente de ejecución de sentencia y por tanto es la sentencia que se trata de ejecutar la dictada por el TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2006 , la que establece las determinaciones que han de ser cumplidas y a cuya remisión hemos necesariamente que acudir.

El fallo de la sentencia del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2006 , por lo que aquí nos interesa, en definitiva, anula la autorización de 3 de noviembre de 1994 para la instalación de una planta de cogeneración otorgada a 'Leche Celta S.A'.

Posteriormente al dictado de la sentencia y en trámite de ejecucion de la misma se dictó auto de 28 de abril de 2011 que en su parte dispositiva dice. '...que debo acordar y acuerdo el desmantelamiento de la instalación eléctricalitigiosa en su totalidad, debiendo, entretanto acordar la paralización de la actividad, a cuyo efecto procede requerir a la empresa suministradora de energía para que suspenda el suministro a dicha instalación (...)

Consta en el procedimiento de ejecucion 4/2010, PO 95/2000 informe pericial de ATISAE constatando la colocación de los precintos oportunos en los distintos elementos de la instalación a efectos de que la instalación quede inhabilitada para la generación de energía eléctrica - folio 75 a 81 - .

Todo ello al margen de la existencia de otro procedimiento contencioso-administrativo que se sigue PO 4771/1999 en el que también se ha dictado sentencia por el TSJ de Galicia anulando los acuerdos de la Comisión del Ayuntamiento de Pontedeume que concedieron las licencias provisional y definitiva a la empresa láctea para la instalación de una planta de cogeneración en Pontedeume, cuyo objeto, como vemos, es diferente.

Dicho esto, si efectuamos un examen del contenido del auto objeto del recurso de apelación y más concretamente del fundamento jurídico primero, párrafo quinto, se advierte como dice textualmente '...por lo que procede ordenar tal desmantelamiento, a cargo de la empresa obligada, con la responsabilidad subsidiaria del departamento autonómico.. (...),'... tal demolicióny la restitución del terreno a su primitivo estado(...) deberán tener lugar (...)' .

En el auto impugnado, como vemos, se utilizan indistintamente los vocablos desmantelamiento y demolición, cuando ambas palabras pueden tomar distinta significación en función del contexto en que se empleen así: 'desmantelar' significa ...( (quitar los muebles, útiles del lugar, desmontar los aparejos de un barco, desbaratar una estructura ); mientras que el vocablo demolición se utiliza preferentemente cuando se trata de destruir obras/construcciones. Es por ello que el vocablo desmantelamiento resulta más apropiado para aplicar a instalaciones compuestas por distintos elementos, - cuál es el caso- reservando la palabra demolición para aquellos supuestos en los que se trate de destruir obras o construcciones..

Y sucede que la instalación de la planta de cogeneración de que venimos hablando está integrada por dos grupos de motor-generador, dos calderas de recuperación, dos unidades de refrigeración de los motores, dos transformadores de potencia, el cuadro de baja, los conductores de evacuación de productos de la combustión, y determinadas instalaciones auxiliares, por lo que parece más propio utilizar el vocablo desmantelamiento o desinstalación que debería afectar a esos elementos que son los descritos como integrantes de la planta de cogeneración ( en definitiva significa retirada de dichos elementos), y no ordenar la demolición que puede entenderse como se afirma por la apelante como destrucción .

La Sala entiende en este concreto supuesto que existe una cierta confusión/ contradicción entre el contenido del fallo y el fundamento jurídico primero párrafo 5º en el que si se alude a desmantelamiento, y entendiendo este concepto como el apropiado por tratarse de una instalación, es por lo que decide estimar en este punto el recurso de apelación, revocando el fallo del Auto impugnado, en el sentido de ordenar el desmantelamiento de la instalación de la planta de cogeneración, lo que no significa, sino, la eliminación de las distintas instalaciones que en ella existen, y, supone dejar la nave en la que se sitúa la planta de cogeneración tal y como se encontraba antes de su instalación .

Además, y atendiendo al resto de las actuaciones impuestas en la resolución recurrida, cese inmediato de actividad y retirada de los focos de emisión, resulta ser reiterativo en cuanto consta que la instalación carece de toda actividad al encontrarse precintada, clausurada y paralizado el funcionamiento de la instalación lo que se tuvo por cierto y admitido en autos de 28 de abril y 29 de julio de 2011, por lo que también en este punto ha de darse razón a la Administración apelante que así lo expone y denuncia.

Siendo de interes significar que en el curso de estos autos, se ha aportado a los mismos informe emitido en fecha 16 de marzo de 2015 por el Xefe Territorial de A Coruña de la Conselleria de Economía e Industria en el que se da cuenta de que en visita de inspección girada en esa misma fecha a la planta de cogeneración de 'Leche Celta S.L.U.' en Pontedeume, se ha verificado personalmente .........el total desmantelamiento de la planta de cogeneración : todas las instalaciones ....(....) quedando el inmueble donde se ubicaba totalmente vacío '.

TERCERO .-Respecto a la segunda objeción opuesta por la parte apelante, respecto al procedimiento, y, aunque resulte ya innecesaria su solución por lo expuesto en cuanto consta que ya se ha efectuado el total desmantelamiento de la instalación, decir, que conforme se determina en el artículo 112 y sig. de la Ley de la Jurisdicción ley 29/1998, debe igualmente darse la razón al apelante, articulo 112 LJCA ; el restablecimiento o restitución de la nave al estado primitivo con desmantelamiento completo de las instalaciones que lo es a costa del interesado, debe llevarse a puro y cumplido efecto precisamente por el interesado, en el plazo que se entienda oportuno y conveniente conceder, y eso si, con advertencia de ejecución subsidiaria por parte de la administración, y por supuesto concluido el plazo otorgado sin que la ejecucion hubiese sidollevada a efecto y siempre previo requerimiento a la propia administración con el subsiguiente plazo y advertencias legales procedentes , en cuyo caso sería siempre a costa del interesado .

La pretensión de la parte actora-apelante debe ser atendida lo que supone la estimación de este recurso por las razones expuestas y la revocación del auto de instancia.

CUARTO .-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede expresa imposición de costas .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la CONSELLERIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE LA XUNTA DE GALICIAcontra auto dictado por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de La CORUÑA de 16 de enero de 2015 , en el procedimiento ejecución de sentencia 4/2010 , que (....) ordena la demolición de la planta de cogeneración, con el cese inmediato de la actividad y la retirada de los focos de emisión, que deberá tener lugar antes del 01.04.15, a cargo de la empresa 'Leche CELTA SLU', bien directamente o por sustitución por la Jefatura Provincial de la Conselleria de Economía e Industria en A Coruña, con la obligación impuesta a su titular de informar a este Juzgado en la forma y plazo señalados en la parte expositiva, y con las consecuencias igualmente advertidas' ..(...).

Y en virtud de dicha estimación: Se revoca el auto apelado y se deja sin efecto, declarando en su lugar : ORDENAR el desmantelamiento de la planta de cogeneración, que los trabajos de desmantelamiento de las instalaciones comiencen a la mayor brevedad y en cualquier caso en el plazo máximo de un mes a partir de la notificación del presente auto, y deberán concluirse en el menor tiempo posible que en ningún caso podrá exceder de tres meses desde su inicio, incumbiendo a la Administración velar por el cumplimiento de lo así prescrito, sin imposición de las costas del incidente a cargo de ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7017-15-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.