Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 219/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 168/2016 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JUTJAT CONTENCIÓS-ADMINISTRATIU Nº 17 DE BARCELONA

Procediment abreujat: 168/2016 - F2

Part actora: Juan Ramón

Representant part actora:Andreu Sunyer Bellido

Part demandada:INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS)

Representant part demandada:Roser Cobos Baqués

SENTÈNCIA Nº 219/18

Barcelona, 27 de setembre 2018

Federico Vidal Grases, Magistral del Jutjat Contenciós Administratiu número 17 de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat el lletrat Andreu Sunyer Bellido en representació de Juan Ramón contra Institut Catalá de la Salut, assistit i representat per la lletrada Roser Cobos . Acumulat al procediment 379/16 del Jutjat 13 seguit entre les mateixes parts , defensades i representades pels mateixos professionals.

Antecedentes

PRIMER.El dia 11 maig 2016 va entrar al Jutjat Degà d'aquesta ciutat un escrit de demanda de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en el qual, després de concretar la resolució objecte de recurs, al legava els fets i fonaments de dret que estimava aplicables al cas i sol licitava que s'estimés en els termes que hi exposava.

SEGON.- Mitjançant un Decret de 5 juliol 2016, després d'esmenar els defectes apreciats, es va admetre el recurs i es va assenyalar dia per celebrar-lo. Es va reclamar l'expedient administratiu.

Per interlocutòria de 17 gener 2017 es va acordar la acumulació amb el PA 379/16 del Jutjat 13

TERCER.En la data assenyalada es va celebrar la vista, el recurrent es va ratificar en el seu escrit de demanda i l'Administració demandada s'hi va oposar, després d'haver fixat la quantia i d'haver proposat i practicat els mitjans de prova que consten en l'acta i que es van considerar pertinents. Després d'això, les parts van presentar les seves conclusions i l'assumpte va quedar pendent de sentència.

QUART.En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals.

CINQUÈ. OBJECTE DEL PROCEDIMENT.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul lativa exercitada a nom de Juan Ramón contra la resolució de 9 de març de 2016 que acorda el cessament del recurrent en l'exercici de les funcions de Cap del servei de angiologia i cirurgia vascular a l'hospital universitari Juan XXIII de Tarragona i contra la resolució de 15 de setembre de 2016 que desestima el recurs d'alçada interposat contra la resolució de 7 de març de 2016 que denega el certificat d'avaluació positiva per a l'exercici de les funcions de Cap de Servei

SISÈ.- PRETENSIONS I AL LEGACIONS DE LES PARTS.

La part actora exposa uns antecedents que en resum consisteixen que el 6 de maig de 2013 es va adjudicar al recurrent la plaça de Cap del Servei de angiologia i cirurgia vascular a l'Hospital Juan XXIII de Tarragona. Com a tràmit i sense necessitat alguna va presentar sol licitud per formalitzar l'inici del procediment de certificació positiva de les seves funcions i no va intervenir per res en la tramitació del procediment. Aquesta certificació va ser denegada i per això va ser cessat el 9 de març de 2016. Com a fonaments de dret al lega falta de motivació de l'acte administratiu; haver-se prescindit total i absolutament del procediment i finalment frau de llei i desviació de poder. Per tot això sol licita que es declari la nul litat dels dos actes administratius impugnats i es condemni a l'administració a indemnitzar al recurrent pels danys i perjudicis ocasionats amb l'import de les retribucions deixades de percebre més interessos legals.

L' Administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, i al lega una exposició de fets a la qual em remeto i com a fonaments de dret defensa la legalitat i correcció de l'actuació administrativa, negant l'existència de falta de motivació, l'haver-se prescindit total i absolutament del procediment i l'existència de frau de llei i desviació de poder, per tot la qual cosa sol licita que es desestimi la demanda

SETÈ.-La quantia es indeterminada.

Fundamentos

PRIMER. -En primer lloc cal esmentar que el Jutjat no comparteix l'afirmació inicial de la part actora en el sentit que el recurrent es va sotmetre voluntàriament i sense necessitat alguna al sistema d'avaluació de les seves funcions, per tenir el nomenament en propietat.

Com bé exposa l'administració demandada l'Ordre de 25 d'agost de 1986 preveu que els serveis jerarquitzats d'institucions sanitàries siguin avaluades cada quatre anys a fi de determinar la procedència o no de l'acció en el seu exercici. En aquest sentit l'avaluació permanent resulta de la Llei 44/2003 d'ordenació de les professions sanitàries.

A més, la Disposició Addicional Setena de la llei 8/2007 de 30 de juliol del ICS exigeix l'avaluació positiva de les funcions de cap de servei i cap de secció en l'Institut, i indica el procediment seguir.

Per tant, la subjecció de l'actor a l'avaluació de la seva labor no va ser un acte voluntari i per tant merament informatiu, sinó un acte obligat, de control, previst en les lleis i del resultat de les quals depenia la continuïtat del recurrent a la plaça que estava ocupant.

SEGON. -El primer motiu del recurs rau en la falta de motivació dels actes recorreguts.

A aquests efectes cal indicar que el requisit de la 'motivació' de l'acte administratiu, recollit en l' article 54, de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, sobre Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú , que té per finalitat la que l'interessat conegui els motius que condueixen a la resolució de l'Administració, amb la fi, si escau, de poder rebatre'ls en la forma procedimental regulada a aquest efecte. I per complir aquesta fi, no és suficient l'esment d'una mera fórmula convencional, estereotipada o simplement litúrgica, sinó que en la motivació s'han de plasmar els concrets criteris seguits per l'Administració per fixar els fets que s'imputen, la norma aplicable, i les circumstàncies d'aplicació de la mateixa. En definitiva, es tracta d'evitar que l'administrat quedi en indefensió per desconeixement dels criteris utilitzats per l'Administració .Les decisions han d'estar motivades -com succeeix també, i per idèntiques raons, amb les decisions judicials, segons exigeix l' Art. 120,3 de la Constitució - atès que això és requisit sine qua non perquè el seu destinatari pugui entendre perquè es va decidir en un sentit o en un altre, i perquè pugui saber com i perquè motivo oposar-se via de recurs a una decisió adversa. Si aquesta manca de raons, difícil és raonar enfront d'ella.

Ara bé, com el Tribunal Constitucional ens ensenya, motivació no és equivalent a motivació exhaustiva, aclaparant, cabalosa de raons i arguments. L'exigència legal es compleix també amb una motivació breu, succinta, esquemàtica, - fins i tot per via de remissió-.

Tanmateix és cert que en certa manera es tracta d'un acte valoratiu o de les conseqüències d'un acte valoratiu i per això cal exigir que constin els factors objecto de valoració d'acord amb la normativa aplicable i a més els conceptes jurídics utilitzats legalment així com els graus de valoració que resultin comprensibles i per descomptat coneguts pels interessats, en aquest cas, la motivació ha d'estimar-se com a suficient i aquests efectes ha de citar-se la Sentència del TSJC de 16 juliol 2002 que exposa.

En primer lugar, y en cuanto a la falta de motivación, e! mismo contiene una motivación suficiente, por cuanto se recogen los factores que se valoran de acuerdo con las instrucciones dictadas por la Dirección General, atribuyendo un rendimiento medio-alto a tres de los factores de valoración y alto en el otro, sin que correspondiera productividad al apreciarse una valoración medio-alto. Ciertamente, no parece lógico exigir, por incompatible desde e! punto de la eficacia y por la propia naturaleza del acto discrecional, un detallado y minucioso desarrollo escrito de la actividad de evaluación realizada por los superiores jerárquicos, sin perjuicio del control que pueda realizarse de la actividad administrativa en sede jurisdiccional. Es cierto que la valoración realizada por el Caporal fue corregida por e! superior jerárquico, pero ello lo fue en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas (Instrucción de la Dirección General, folio 24 del expediente administrativo), sin que se aprecie desviación de poder, habiendo depuesto ambos superiores como testigos y explicado respectivamente su actuación.-

En el mateix o similar sentit, entre moltes altres, les Sentencies núm. 810/2 de 15 de juliol, núm. 621/2003, de 21 de maig i núm. 801/2003, de 3 de juliol, totes elles de la Sala Contenciós Administrativa (Secció Quarta) del Tribunal Superior.

En aquest cas gens pot objectar-se a la motivació dels actes administratius lloc que recullen plenament els paràmetres indicats.

TERCER.-D'altra banda perquè la insuficiència de motivació sigui susceptible de generar la nul litat del procediment, la mateixa ha de ser de tal grau que generin indefensió en l'actor. La indefensió amb transcendència jurídic - constitucional es produeix només quan l'interessat es veu, de forma injustificada, impossibilitat per impetrar la protecció judicial dels seus drets i interessos legítims o quan la vulneració de les normes processals o procedimentals porta amb si la privació del dret a la defensa, amb el consegüent perjudici real i efectiu per als interessos de l'afectat en quedar privat del seu dret a al legar, provar i, si escau, per replicar les argumentacions contràries (SSTCS 31, 48 i 70/84; 48/86, 155/88, 58/89, entre moltes altres), indefensió que no es produeix si qui la denúncia s'ha col locat per si en tal situació.

La doctrina ve entenent que el concepte d'indefensió aplicat al procediment administratiu, és un concepte relatiu, la valoració del qual exigeix col locar-se en una perspectiva dinàmica o funcional, és a dir, en una perspectiva que permeti contemplar el procediment en el seu conjunt i l'acte final com a resultat de la integració de tràmits i actuacions de diferent classe i procedència, en els quals el particular va tenint oportunitats successives de defensar-se i de posar en relleu a l'Administració els seus punts de vista , de manera que el vici d'indefensió és instrumental i manca de virtualitat en si mateix, doncs existirà si ha suposat una disminució efectiva, real i transcendent de garantia incidint així en la decisió de fons. Així és constant en la jurisprudència concedir eficàcia subsanadora no només a les successives oportunitats d'intervenció que al llarg de la via prèvia administrativa es dóna a l'administrat -especialment mitjançant la possibilitat de recórrer en alçada i/o reposició-, sinó també a la pròpia via jurisdiccional en si i els seus tràmits com, per exemple, la posada de manifest de l'expedient remès per l'Administració per formular la seva demanda (cf. SSTS de 3 i 21 de setembre , 9 i 30 d'octubre , 14 de novembre de 1990 ).

Hi haurà indefensió només i quan hagi estat real, efectiva o material, per aquest motiu si analitzem pas per pas tots i cadascun dels tràmits o moments del procediment administratiu en els quals es plasma el principi de defensió o contradicció, serà molt difícil deduir regles generals de quan en relació a cada tràmit la seva omissió o imperfecta plasmació irroga o no indefensió.

El present cas no podem apreciar l'existència de cap manera d'indefensió atès que és evident que el recurrent ha actuat amb total plenitud en via administrativa i ha pogut accedir a aquesta jurisdicció, on ha al legat tot el que ha estimat oportú i s'ha valgut de totes les proves que ha desitjat.

QUART.Finalment la part actora al lega frau de llei i desviació de poder, entenent que estem en presència d'una maniobra administrativa per substituir-ho en el seu càrrec i col locar una altra persona en el mateix, infringint de tal manera els principis de mèrit i capacitat així com el d'igualtat en l'accés a la funció pública.

No obstant això, l'extensa prova practicada en actuacions, tant documental, com testifical desmenteix les al legacions de la part actora. El document número 2 aportat per la demandada recull les sol licituds presentades per diversos caps de servei amb nomenament idèntic al de l'actor, la qual cosa indica que el procediment d'avaluació és general per a tots els funcionaris en idèntica situació. El document 3 assenyala l'existència d'un cas d'avaluació desfavorable i denegació de la certificació d'avaluació positiva i el document 4 mostra altres casos de cap de servei i no han obtingut aquesta avaluació.

Les proves testificals i documentals que apareixen en l'expedient evidencien de forma clara que la resolució administrativa es troba fonamentada en fets objectius i constatables. L'informe desfavorable a la memòria i projecte, elaborat pel Director Mèdic de l'hospital; el segon informe elaborat per un doctor aliè a l'hospital que arriba a la conclusió que la memòria és deficient. L'informe de la responsable de la unitat d'atenció al ciutadà, on reflecteix el creixement de les queixes entre els anys 2010 i 2015; la relació d'anul lacions i reprogramacions en el servei de cirurgia vascular; les queixes documentades que es troben a l'expedient. El qüestionari de competències 360 que es realitza per una empresa externa a l'administració amb entrevistes a diversos subordinats a l'actor i igualment entrevistes a homòlegs; l'informe addicional de la sotsdirectora mèdica que no és en absolut favorable a les pretensions de l'actor.

I quant a la prova testifical ens referim al testimoniatge del doctor Higinio que va explicar en l'acte del judici la situació del servei, i el doctor Ildefonso en igual sentit així com les declaracions de l'antiga Directora de l'Hospital la doctora Adolfina que va ser directora del mateix durant part del període que afecta al doctor recurrent i que va dir que les queixes rebudes eren directament atribuïbles a la gestió del recurrent, amb exposició de diversos supòsits. Aquestes declaracions es consideren més vàlides que la del doctor Pañella, ja que és company de l'actor en un despatx mèdic privat, segons acredita documentalment l'administració

A això, oposa l'actor el dictamen elaborat pel doctor Lorenzo , el qual manifesta en l'acte del judici que no va tenir accés als informes de l'expedient, de fet el doctor es troba jubilat i per tant és dubtós que estigui al corrent dels mètodes de gestió actualment utilitzats i d'altra banda no té l'especialitat mèdica del recurrent i ha participat mai en cap procés d'avaluació, per la qual cosa el seu dictamen té menys valor que la resta de proves que s'han manejat.

D'altra banda, l'administració ha acreditat igualment que la plaça del recurrent està vacant atès que el doctor Melchor no és cap de servei sinó coordinador i que la plata que ocupava el senyor Juan Ramón , no es troba en l'actualitat amortitzada ni coberta.

En conclusió de tot això no cap sinó negar l'existència de frau de llei i de desviació de poder, la qual cosa implica la desestimació de la demanda.

CINQUÈ.-Escau imposar les costes a la part actora en virtut disposat en l'article 139 de la llei de procediment. L'import d'aquestes costes i fixar quantitat de 300 € segons els Acords de la Junta de Jutges d'aquesta jurisdicció sobre la matèria

Fallo

DESESTIMOel recurs presentat per Juan Ramón contra la resolució de 9 de març de 2016 que acorda el cessament del recurrent en l'exercici de les funcions de Cap del servei de angiologia i cirurgia vascular a l'hospital universitari Juan XXIII de Tarragona i contra la resolució de 15 de setembre de 2016 que desestima el recurs d'alçada interposat contra la resolució de 7 de març de 2016 que denega el certificat d'avaluació positiva per a l'exercici de les funcions de Cap de Servei ICONFIRMOles resolucions objecte del procediment.

Amb imposició de costes al actor fins a un topall de 300 €

Contra aquesta sentència mes pot interposar recurs d'apel lació dins del termini de 15 dies comptadors des del següent al de la seva notificació

Així ho mano i ho signo. D. Federico Vidal Grases, Magistrat-Jutge del Jutjat Contenciós-Administratiu nº 17 de Barcelona

Publicació.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.