Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 219/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 277/2019 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 219/2021

Fecha de sentencia: 17/02/2021

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 277/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/02/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Procedencia:

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: BPM

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 277/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 219/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 17 de febrero de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso Contencioso-Administrativo 2/ 277/2019, interpuesto por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero en representación de ENGIE CASTELNOU SL y ENGIE CARTAGENA SL, con la asistencia letrada de D. Gervasio Martínez-Villaseñor Fernández y D. Gonzalo Rubio Hernández- Sampelayo, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de 29 de noviembre de 2018 de aprobación de una Orden del Titular del Ministerio para la Transición Ecológica, previo acuerdo de la comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos reguladora del servicio de disponibilidad para el segundo semestre de 2018 que incluya la retribución a percibir por la sociedad por dicho servicio entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2018.

Se ha personado como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.

Antecedentes

PRIMERO.-Las mercantiles 'Engie Castelnou S.L' y 'Engie Cartagena S.L' interponen el 24 de junio de 2019 recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de la solicitud de aprobación de una Orden del titular del Ministerio para la Transición Ecológica, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, reguladora del servicio de disponibilidad para el segundo semestre del 2018 que incluya la retribución a percibir por las sociedades por dicho servicio entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2018.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso y solicitado el correspondiente expediente administrativo y ampliación del mismo, se dió plazo a las demandantes para formalizar la demanda, que evacuaron mediante escrito de 17 de junio de 2020, en el que exponen los siguientes fundamentos de orden sustantivo:

Primero.- Planteamiento del recurso.

1.- El planteamiento de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es en materia de omisiones normativas, ya que 'la caracterización de la potestad reglamentaria como una potestad discrecional no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias' en dos supuestos (i) cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico; y (ii) cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley.

Considera que en este caso concurre el primer supuesto. La inactividad impugnada ha creado una situación contraria a Derecho.

2.- La identificación del tipo de omisión normativa lleva a hacer una segunda consideración de orden general a propósito del planteamiento, y se refiere a los poderes confiados a la Administración para la regulación del Servicio de Disponibilidad. El recurso trae causa del hecho de que la inactividad impugnada ha dado lugar a una infracción del ordenamiento jurídico que no puede hallar justificación en la discrecionalidad de la que goza la Administración a la hora de regular (o no regular) el Servicio de Disponibilidad.

Segundo.- Infracción del principio de confianza legítima. Art. 3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Tercero.- Infracción del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La inactividad impugnada ha creado implícitamente una situación arbitraria, proscrita por el art. 9.3 CE

Cuarto.- Infracción del art. 14.5.c) de la Ley del Sector Eléctrico. La inactividad impugnada ha creado implícitamente una situación contraria a dicho artículo, en el que se configura los 'mecanismos de capacidad' como unos instrumentos dirigidos a 'dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentivar la disponibilidad de potencia gestionable'.

Quinto.- La inactividad impugnada carece de toda justificación. El silencio de la Administración evidencia la arbitrariedad perpetrada por omisión.

Sexto.- pretensiones deducidas.

1.- Como pretensión declarativa, que se declare que la Inactividad impugnada es contraria a Derecho.

2.- Como pretensión de plena jurisdicción, que se reconozca a mis representadas el derecho a ser indemnizadas por los daños y perjuicios que les ha ocasionado la inactividad impugnada, viniendo determinada la indemnización por los importes dejados de percibir en concepto de retribución del Servicio de Disponibilidad durante el segundo semestre de 2018 debidamente actualizados. El perjuicio durante el segundo semestre de 2018 en el caso de Engie Castelnou fue de 10.186 €/día, y de 15.449 €/día en lo que respecta a Engie Cartagena.

Haciendo dos puntualizaciones: 1º) que la indemnización reclamada no dará lugar a un enriquecimiento injusto, toda vez que, como se ha acreditado, mis representadas realizaron los 'requisitos de cumplimiento del servicio de disponibilidad' durante el segundo semestre de 2018. 2º) que esta pretensión de plena jurisdicción es coherente con la doctrina de esa Sala en materia de omisiones normativas de acuerdo con la cual 'en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico' (sentencia de 553/2018, de 5 de abril).

Se pretende, en definitiva, negar toda eficacia a la inactividad impugnada, lo que pasa por reconocer a mis representadas la retribución correspondiente al segundo semestre de 2018, toda vez que durante ese período de tiempo ajustaron su comportamiento a la regulación del Servicio de Disponibilidad formalmente vigente en ese momento.

Terminan suplicando dicte sentencia por la que, se estime el presente recurso, de conformidad con las pretensiones anulatorias y de plena jurisdicción deducidas en el Fundamento de Derecho sexto anterior.

Por otrosí digo, solicita el recibimiento a prueba: documental (el expediente administrativo, y los aportados con el escrito de demanda); Mas documental (oficio a REE SA en su condición de Operador del Sistema); Pericial (Dictamen Pericial elaborado por Dª Maite y D. Jose Ángel -Catedrática y Profesor respectivamente, de la Universidad de Economía Aplicada de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, que se adjunta como doc.2 a la demanda). Manifiesta que la cuantía del procedimiento es indeterminada, y solicita el trámite de conclusiones escritas.

TERCERO.- Dado traslado para contestación a la demanda, el Abogado del Estado presentó su escrito de 28 de julio de 2019 y realiza alegaciones sobre:

Primero.- El planteamiento del objeto del debate en el presente recurso.

Segundo.- En relación a la regulación del Servicio de Disponibilidad, su naturaleza jurídica y los términos de la habilitación del legislado.

Tercero.- Sobre el Servicio de disponibilidad a medio plazo, su configuración en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre y su finalidad:(promover la disponibilidad en un horizonte temporal 'igual o inferior al año' de las instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo).

Cuarto.- La pretensión sobre la inactividad reglamentaria es inconsistente según el contorno interpretativo de este aspecto del ejercicio de la potestad reglamentaria en los términos delimitados por la jurisprudencia del TS.

Quinto.- No se ha infringido el principio de confianza legítima.

Sexto.- Sobre la no infracción del principio constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Séptimo.- Sobre la improcedencia del restablecimiento de una supuesta situación jurídica e individualizada o pretensión de plena jurisdicción consistente en la indemnización por daños y perjuicios por los importes dejados de percibir por pagos del servicio de disponibilidad en el segundo semestre de 2018. No es suficiente con la alegación de unos daños supuestamente producidos. En último extremo, esta pretensión no tendría otro objeto que procurar, por vía indirecta, la inadmisible petrificación del régimen económico lo que obviamente, la aboca a su desestimación con arreglo a lo hasta ahora expuesto.

Termina suplicando dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso interpuesto. Con costas a cargo de las partes demandantes.

Considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada, y que no es necesaria la comparecencia de los peritos del informe presentado de contrario. Se solicita el trámite de conclusiones escritas.

CUARTO.-Por Decreto de 31 de julio de 2020 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Mediante Auto de 9 de octubre de 2020 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicando la prueba documental, mas documental y pericial propuesta por las demandantes.

Por los peritos del Dictamen Pericial se presentaron las aclaraciones que se habían solicitado sobre el informe pericial aportado con la demanda.

QUINTO.- Abierto el plazo de conclusiones escritas, fue evacuado por las demandantes y el Abogado del Estado.

SEXTO.-Habiéndose remitido oficio a REE, mediante escrito de 25 de enero de 2021 aportaron a la Sala la prueba que se les había requerido.

Por Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2021 se dio plazo a las partes personadas en el presente procedimiento para que pudieran alegar sobre la prueba remitida por REE, trámite que fue evacuado por las demandantes y el Abogado del Estado.

SÉPTIMO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2021, en que ha tenido lugar, si bien, se deliberó por vía telemática conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo lo formula la representación de las entidades 'Engie Castelnou, S.L. y Engie Cartagena S.L.', contra la desestimación por silencio de las solicitudes presentadas el 29 de noviembre de 2018 ante el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, en las que se interesaba que se adoptaran las medidas oportunas para subvertir el vacío regulatorio del servicio (de disponibilidad) durante el segundo semestre de 2018 y la indemnización por los perjuicios ocasionados. Se interesaba en dichos escritos 'la aprobación de una disposición administrativa reguladora del servicio de disponibilidad para el segundo semestre de 2018 que incluya la retribución a percibir por dicho servicio entre el 1 de junio y el 31 de diciembre de 2018'.

SEGUNDO.-En la demanda deducida por dichas sociedades se formulan las siguientes pretensiones:

1. Como pretensión declarativa, que se declare que la inactividad impugnada es contraria a Derecho.

2. Como pretensión de plena jurisdicción, que se reconozca el derecho de la parte demandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la inactividad impugnada, consistente en los importes dejados de percibir en concepto de retribución del servicio de disponibilidad durante el segundo semestre de 2018 debidamente actualizados , cuya cuantía habrá de fijarse en ejecución de sentencia, por los importes dejados de percibir en concepto de retribución del servicio de disponibilidad debidamente actualizados. La cuantía se fija en la suma de 10.186 Euros/día en el caso de Engie Castenou y la suma de 15.449 Euros/día en lo que se refiere a Engie Cartagena.

Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce, dicho ahora en forma resumida, los siguientes argumentos de impugnación:

1. Infracción del principio de confianza legítima. La Administración ha socavado infundadamente la legitima confianza previa y expresamente infundida de que el servicio de disponibilidad seria prestado durante el segundo semestre del año 2018, en tanto no se aprobara una regulación modificativa o sustitutoria de la Orden ITC/3127/2011. Aduce la parte que la confianza legitima fue infundida por la Administración en el Preámbulo y en la Memoria de la Orden ETU/1133/2017 y que en el procedimiento de elaboración se indicó por la Administración el carácter temporal y transitorio de las medidas que se adoptaban, aplicable al período en el que se preveía que iban a ser revisada la regulación de los mecanismos de capacidad, y en la lógica de la ETU/1133/2017, el servicio seguía siendo necesario de acuerdo con su funcionalidad, sin perjuicio de la previsión de modificaciones en su regulación. Añade que la inactividad no obedeció a un cambio de regulación de rango superior o prevalente y su carácter transitorio de modo que existía un pronunciamiento expreso e inequívoco por parte de la Administración que confirma que el servicio de disponibilidad seria prestado, al menos, durante el segundo semestre de 2018, mientras no se aprobara la regulación modificativa de la dispuesta en la Orden ITC/3127/2011 en aplicación del derecho europeo.

2. Infracción del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Tras la cita de la doctrina de esta Sala STS 27 de octubre de 2010 (RC 100/2009) y de 16 de junio (RC 647/2000), sin que por otro lado se habilitara ningún mecanismo adicional o sustitutivo del servicio, ni que acontecieran circunstancias sobrevenidas en el servicio eléctrico, siendo, en fin, la situación del sector eléctrico en 2018 equivalente a la que concurría en el año 2011 en lo que se refiere a la necesidad de garantizar la disponibilidad de potencia gestionable. A este efecto aporta dictamen pericial en el que se analiza la evolución de las circunstancias que de acuerdo con la Orden ITC/3127/2011 llevaron a la institución del servicio de disponibilidad y que concluye que no existe justificación válida para que el pago no se mantuviera en la segunda mitad del año 2018.

Razones que permanecieron inalteradas durante el segundo semestre del año 2018 (RC 100/2019) pues, en su opinión, la Administración no exterioriza ninguna razón que pudiera justificar la falta de habilitación del 'periodo de entrega' del servicio de disponibilidad durante el segundo semestre del año 2018. La única justificación sería que hubiera dejado de ser necesario incentivar la potencia gestionable, y no hay ninguna razón objetiva en la medida que las mismas circunstancias concurrían en el año 2011 y en el año 2018. La Orden ETU/1133/2017 habilitó el primer semestre de 2018 como 'período de entrega' del servicio en virtud de una 'razón regulatoria'. La situación del sistema eléctrico en el primer trimestre de 2018, en el siguiente y hoy, es equivalente al de 2011 en lo que respecta a la necesidad de garantizar la disponibilidad de potencia gestionable.

3. Infracción del articulo 14.5 c) de la Ley del Sector Eléctrico, que se considera vulnerado por no habilitar la prestación del servicio durante 2018 cuando concurrían las mismas razones que para su establecimiento y resulta necesario incentivar las centrales de ciclo combinado de gas a que pongan su potencia gestionable a disposición del Operador del Sistema.

TERCERO.-Para el examen de las alegaciones formuladas, conviene recordar el significado y razón de ser de este servicio de disponibilidad, cuya falta de regulación en el período de referencia se denuncia.

La regulación del servicio de disponibilidad se sustentaba en la previsión contenida en el artículo 16.1.c) de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que establecía lo siguiente:

" Artículo 16. Retribución de las actividades y funciones del sistema.

1. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:

[...]

c) Se retribuirán los servicios complementarios de la producción de energía eléctrica necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor.

Reglamentariamente, se determinará qué servicios se consideran complementarios, así como su régimen retributivo, diferenciándose aquellos que tengan carácter obligatorio de aquellos potestativos [...]".

En la línea de lo que establecía el citado artículo 16.1.c) de la anterior Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estable en su artículo 14.5.c/ lo siguiente:

"Artículo 14. Retribución de las actividades.

[...]

5. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:

[...]

c) En su caso, la retribución en concepto de mecanismo de capacidad, que se establecerá por orden del Ministerio para la Transición Ecológica, que permita dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentive la disponibilidad de potencia gestionable".

En un primer momento se estableció, por razones de seguridad de suministro, un mecanismo transitorio de servicio de disponibilidad para el período comprendido entre 1 de enero y 31 de julio de 2008 (Orden ITC/2794/2007, Anexo-III, apartado quinto.1, y Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, disposición transitoria 1ª). Pero la regulación completa del servicio de disponibilidad de potencia quedó establecida en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, cuyo artículo 3 ofrece la siguiente definición: 'El servicio de disponibilidad que se regula consistirá en la puesta a disposición del operador del sistema de toda o parte de la potencia de las instalaciones de producción definidas en el artículo 2, en las condiciones establecidas en la presente orden'.

En cuanto a su ámbito de aplicación, lo delimita el artículo 2 de la propia Orden ITC/3127/2011 en los siguientes términos: 'Este servicio será de aplicación a las instalaciones térmicas de producción de energía eléctrica de régimen ordinario inscritas en la Sección Primera del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica, que pudieran no estar disponibles en los periodos de punta del sistema a falta de la retribución por este concepto, al ser tecnologías marginales del mercado diario, es decir, las centrales de fuel-oil, las centrales de ciclo combinado y las de carbón. Asimismo, será de aplicación para las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse.'

No obstante, el ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad se vio luego reducido por virtud de la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre (disposición final segunda), que añadió a aquella Orden ITC/3127/2011 una disposición transitoria cuarta de la que interesa destacar aquí los siguientes apartados:

'Disposición transitoria cuarta. Aplicación del servicio de disponibilidad en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

1. El servicio de disponibilidad regulado en esta orden, se aplicará para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

[...]

4. Se excluyen del ámbito de aplicación para el servicio de disponibilidad para el periodo recogido en el apartado 1 a las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse'.

En fin, el sentido y la razón de ser del servicio de disponibilidad de potencia se explica en el Preámbulo de la citada Orden ITC/3127/2011, del que interesa reproducir ahora los siguientes fragmentos:

" El artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, dentro de la retribución de las actividades y funciones del sistema, establece que 'Adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema.'

Con ello el diseño del mercado eléctrico en la citada Ley establece un sistema retributivo regulado que complementa el ingreso que se produce en el mercado eléctrico con el objeto de establecer una señal económica para incentivar la entrada de nueva capacidad en el mercado y para evitar el cierre de aquellas instalaciones que garantizan la seguridad del suministro eléctrico.

A tales efectos, el apartado cuarto de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, aprueba la regulación de los pagos por capacidad definidos en el citado artículo 16 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

[...].

Bajo el concepto de pagos por capacidad, en dicha norma se incluyen dos tipos de servicio: el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y el servicio de disponibilidad a medio plazo. El primero de estos conceptos se encuentra desarrollado mientras que el segundo no está actualmente en aplicación.

El servicio de disponibilidad a medio plazo estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal igual o inferior al año de las instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo. Este servicio será gestionado por el operador del sistema con criterios de transparencia y eficiencia.

En la actualidad, la inelasticidad de la demanda y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de la electricidad. Por tanto, el carácter de bien público de la disponibilidad de la potencia hace que aquellas centrales de generación que son importantes para el sistema por su capacidad para adaptarse a las necesidades de demanda, dadas las restricciones existentes en capacidad de interconexión, y su capacidad para resolver la creciente producción de energía no gestionable, sean objeto de una retribución regulada.

El diseño de mercado efectuado en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, hace que adquiera especial relevancia asegurar la disponibilidad de toda la generación. Hay que tener en cuenta por una parte que los efectos de la crisis económica mundial en el sector energético español, se han traducido en una importante ruptura en la senda evolutiva de la demanda. Por otra parte, hay que considerar el compromiso adquirido por el Gobierno español para producir el 20 % de la energía primaria a partir de fuentes de energía renovable en 2020, que implica que la producción renovable en el sector eléctrico debe continuar aumentando su participación en la producción de energía eléctrica a tasas significativas, con los consiguientes beneficios de largo plazo que implica esta apuesta tecnológica.

Estos dos factores han tenido un impacto significativo en los ingresos que reciben las centrales del régimen ordinario que se encargan de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda en el medio y largo plazo, lo que pone en riesgo la disponibilidad de algunas tecnologías para cubrir las puntas del sistema y se desincentiva la inversión en nueva capacidad que, en el largo plazo, será necesaria para reemplazar a las centrales existentes y, por tanto, garantizar el suministro de la demanda.

A esto hay que añadir que se ha producido una reducción significativa en las horas de funcionamiento de algunas tecnologías que no ha podido compensarse con una mayor producción destinada a otros mercados por la reducida capacidad de interconexión con los principales sistemas europeos.

Por todo ello en la presente orden se hace necesario definir el servicio de disponibilidad a medio plazo que estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal anual de estas instalaciones, evitando que su retirada en el mercado lleve, en último término, a que pudieran no estar disponibles. Por tanto, se fija un pago para las centrales que son objeto de la prestación del servicio para asegurar su disponibilidad. De esta forma existe el incentivo económico para que estas centrales estén operativas y garanticen el suministro eléctrico. Los pagos por disponibilidad se configuran en función de la potencia neta instalada de la central, así como de un índice de disponibilidad [...]".

Con posterioridad, la Orden TEC/1366/2018 suprimió el servicio de disponibilidad de potencia mediante la derogación de los artículos primero a noveno, ambos inclusive, de la Orden ITC/3127/2011. Y tal supresión la justifica el Preámbulo de la Orden TEC/1366/2018 en su apartado V, del modo siguiente:

" [...] V. El servicio de disponibilidad está regulado en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

Actualmente, se encuentra pendiente de aprobación el paquete legislativo presentado por la Comisión Europea el 30 de noviembre de 2016, denominado ' Clean Energy for All Europeans', que recoge, en lo relativo al sector eléctrico, una modificación completa del marco normativo para avanzar en la consecución del mercado interior de la electricidad y para cumplir con los compromisos climáticos del Acuerdo de París en el marco de la XXI Conferencia de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático 2015.

En dicho paquete legislativo se contempla una reforma de los actuales mecanismos de capacidad, para adaptarlos a la normativa comunitaria, cuya asignación deberá producirse mediante mecanismos competitivos, tal y como indica el informe sobre la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad, publicado por la Comisión Europea en noviembre de 2016.

Asimismo, el sistema energético ha iniciado un proceso de transición hacia un nuevo escenario caracterizado por la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores y un uso más sostenible de los recursos.

En este escenario, con una penetración renovable cada vez mayor y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo, resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, de acuerdo con las directrices que resulten del paquete legislativo europeo citado así como con el resto de objetivos. Por todo ello, resulta necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual.

En consecuencia, por la presente Orden se deroga parcialmente la Orden ITC/ 3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

Se mantiene, en cambio, la vigencia de algunas de las Disposiciones finales, que regulan aspectos ajenos a este mecanismo".

CUARTO.-Siendo esta la regulación, conviene también recordar que dijimos en nuestra Sentencia nº 981/2020, de 9 de julio (RC 57/2019, F.J.4 º) , y en las número 532/2020, de 21 de mayo (RC 730/2017, F.J. 3º y 4º), nº 623/2020, de 29 de mayo (RC 26/2018, F.J. 3º y 4º) y nº 674/2020, de 4 de junio (RC 23/2018, F.J. 2º y 3º), en las que se sintetiza la jurisprudencia de esta Sala en relación con el concepto retributivo de pago por capacidad.

En las reseñadas Sentencias, respecto a este concepto retributivo de pago por capacidad al que se refiere el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por el artículo 1, apartado 23, de la Ley 17/2007, de 4 de julio), esta Sala vino a declarar que se trata de un concepto retributivo de carácter complementario o adicional, que puede aplicar la Administración en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico.

Así lo decía la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011, FJ 2º):

'...cabe partir de la regulación de los pagos por capacidad establecida en el artículo 16.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que se configura como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Gobierno o, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en función de las tecnologías que utilizan las instalaciones y las necesidades de la cobertura del suministro de electricidad, que se encuentra condicionada por la propia evolución del mercado eléctrico.'

En esa misma línea, la jurisprudencia ha señalado que, a diferencia del concepto retributivo de la estricta energía al que se refiere el apartado a) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997, que tiene carácter necesario, el concepto de pago por capacidad tiene un carácter complementario o adicional, como resulta de las expresiones del apartado c) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997 de 'adicionalmente'y 'podrá establecer'.Así lo destaca la sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso 44/2012, F.J. 3º), que examinando el concepto retributivo de pago por capacidad que se contempla en el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997 señala lo siguiente:

'Como puede comprobarse, la citada dicción [del precepto legal] configura los pagos por capacidad como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario (como resulta de las expresiones 'adicionalmente' y 'podrá establecer') y que, de existir, sólo podrá cobrarse en función de las necesidades de capacidad del sistema. Es, a todas luces, un pago finalista, que tiene por objetivo asegurar que el sistema tendrá a su disposición la capacidad o potencia instalada necesaria para cubrir la demanda, asegurando así, en último extremo, la garantía del suministro.'

También en las sentencias de 24 de febrero y 28 de abril de 2009, recaídas en recursos en los que se impugnaban diversos apartados del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, antes citado (recursos 142/2007 y 140/2007, F.J. 6º), esta Sala se ha referido al pago por capacidad como una posibilidad establecida por la ley, que otorga a la Administración un amplio margen para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando de manera constante que el pago por capacidad -y su modalidad de servicio de disponibilidad a medio plazo- es un concepto retributivo de carácter no necesario sino complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico, habiendo asignado la ley a la Administración amplias facultades para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

En fin, esa caracterización que la jurisprudencia ha venido atribuyendo al pago por capacidad que se contemplaba en el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, considerándolo como un pago no necesario sino complementario o adicional, debe considerarse subsistente después de la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, vista la redacción dada al vigente artículo 14.5.c) de esta Ley:

" Artículo 14. Retribución de las actividades.

[...]

5. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:

a) La energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario (...).

b) Los servicios de ajuste, incluyendo los servicios de no frecuencia y servicios de balance del sistema, necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor.

(...)

c) En su caso, la retribución en concepto de mecanismo de capacidad, que se establecerá por orden del Ministerio para la Transición Ecológica, que permita dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentive la disponibilidad de potencia gestionable.

[...]"

QUINTO.-Como hemos expuesto, el primero de los alegatos planteados por las recurrentes versa sobre la vulneración del principio de confianza legítima y se sustenta en que se socavó la confianza infundida por la Administración a los oferentes del servicio de disponibilidad de que el mismo seria prestado en el segundo semestre de 2018. Esta legítima confianza, en su parecer, se origina por la propia Administración que en la Memoria de la Orden ETU/1133/2017, declara que el período de entrega del servicio constituía una medida de carácter meramente transitorio aplicable al período de tiempo en el que se preveía que iba a ser revisada la regulación de los mecanismos de capacidad, de modo que la revisión afectaba a únicamente la regulación del servicio, no propiamente a su existencia. En su criterio, siguiendo la lógica de la Memoria de la Orden reseñada el servicio de disponibilidad seguía siendo necesario de acuerdo con su funcionalidad, sin perjuicio de que se contemplaran modificaciones en su regulación, de modo que, se afirma en la demanda 'nos encontramos ante un pronunciamiento expreso e inequívoco de confirmación de que el servicio de disponibilidad sería ofrecido, al menos, durante el segundo semestre de 2018' mientras no se llevara a cabo la regulación modificativa o sustitutoria de la dispuesta en la Orden ITC/3127/2011, en aplicación del derecho europeo. Todo ello dió lugar y generó la creencia de que el servicio de disponibilidad sería prestado durante el segundo semestre de 2018 en tanto no se aprobara la regulación modificativa de la Orden ITC/3127/2011.

La Memoria de Impacto Normativo de la Orden ETU/ 1133/2017 que se invoca por la parte recurrente, es del siguiente tenor:

'A este respecto, se considera oportuno insistir en el carácter temporal de las medidas que se adoptan en esta norma, y es precisamente este carácter transitorio, mientras que se revisan más profundamente los actuales mecanismos de capacidad, lo que hace necesario ir adoptando determinadas medidas que avancen en la consecución de unos mecanismos alineados con las necesidades actuales del sector eléctrico y con las directrices marcadas por la normativa europea'

Pues bien, del contenido del pasaje transcrito, así como de la expuesta caracterización de los pagos por capacidad como un concepto retributivo de carácter complementario o adicional, que puede aplicar la Administración en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico, no se advierte un pronunciamiento o un signo externo concluyente o decisivo de que el servicio de disponibilidad se iba a extender al segundo semestre de 2018, pues no existen razones objetivas para fundamentar una expectativa legitima a partir de dicha Memoria, en el que se subraya el carácter provisional y transitorio de la Orden, que ya establece un plazo menor de aplicación del servicio de disponibilidad de seis meses. Por ende, ni las circunstancias descritas en la memoria, ni de su contexto se desprende el mantenimiento o prolongación del servicio al segundo trimestre de 2018.

Las manifestaciones que figuran en la Memoria de la Orden ETU/1133/2017, o el conjunto de las disposiciones que prevén el servicio de disponibilidad no permiten inferir que la regulación de este servicio iba a abarcar la totalidad del ejercicio 2018, antes bien, lo que se subraya en el párrafo transcrito es precisamente el carácter transitorio de las medidas adoptadas y la situación de provisionalidad motivada por la revisión profunda de los mecanismos de capacidad para ajustarlos a las necesidades del sistema y a la normativa europea, revisión que culminó con la Orden 1368/2018, que finalmente acuerda la extinción del servicio de disponibilidad.

Sobre la supresión del servicio y la vulneración de los principios de confianza legitima, arbitrariedad y quiebra de la LSE nos hemos pronunciado en la STS de 9 de julio de 2020 (RC 57/2019), a cuya fundamentación, dada la vinculación con este recurso, hemos de remitirnos. Y en ella dijimos para rechazar la quiebra de la confianza legitima que "ya la invocada Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, introdujo determinadas correcciones que reducían el ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad tanto en el aspecto temporal (aplicación del servicio con carácter semestral) como en su vertiente objetiva (exclusión de las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse). Y que la reseñada Orden ETU/1133/2017 anunciaba en su Preámbulo que ello se hacía '(...) en espera de una próxima reforma más profunda de los mecanismos de capacidad, en línea con directrices Europeas y que permita su eficaz adaptación a la situación de mayor penetración de generación renovable y baja interconexión', lo que abunda en lo anteriormente razonado, sobre la falta de fundamento de la expectativa del mantenimiento del servicio de disponibilidad.

Conviene, en fin, como en aquella ocasión, reiterar las consideraciones que expusimos en la precedente sentencia nº 953/2016, de 29 de abril (recurso contencioso administrativo nº 883/2014), entonces a propósito de las modificaciones que la Orden IET/2013/2013 de 26 de septiembre, introducidas en determinados aspectos relativos al servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad. La demandante -en aquel caso Unión de Empresas Siderúrgicas (UNESID)- también alegaba la vulneración del principio de confianza legítima y en el F.J.7º de la aludida sentencia dijimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

'(...) No se aprecia tampoco la pretendida vulneración del principio de confianza legítima, pues la asignación del servicio de interrumpibilidad y la consiguiente retribución que ello conlleva para las empresas que lo prestan no puede ser considerado como un derecho adquirido a seguir prestándolo ni como un sistema primado en favor de determinadas empresas, sino un servicio que se establece en aras al mejor funcionamiento del sistema eléctrico que puede ser modificado por la norma.

Los cambios producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico.El principio de confianza legítima no supone el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado, pues la estabilidad regulatoria es compatible con los cambios normativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general (...)'.

Las anteriores razones expuestas son aplicables al caso que nos ocupa ceñido a la omisión de regulación del servicio de disponibilidad en el aludido semestre, pues lo que se reclama por los demandantes es la continuidad de la regulación del servicio de disponibilidad durante el siguiente período semestral, cuando previamente se había advertido y avisado de la intensa revisión del sistema y de la necesidad de introducir cambios regulatorios en atención a las circunstancias concurrentes y la adecuación a la normativa europea, revisión que culmina con la decisión de supresión del servicio que se adopta en la Orden 1366/2018, cuya legalidad hemos enjuiciado. Razones por las que concluimos que no concurren elementos objetivos suficientes que permitan sostener con fundamento que se ha suscitado una creencia o una expectativa legítima de la persistencia del servicio y su regulación de forma semejante a la anterior del segundo semestre de 2018, motivo de impugnación que debe ser desestimado.

SEXTO.-El segundo de los motivos alegados en la demanda se circunscribe a la ausencia de motivación de 'la inactividad de la Administración' y la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad.

Sostiene la parte demandante de que la decisión de no regular el servicio de disponibilidad en el segundo semestre de 2018 es arbitraria y vulnera el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE). Y para abordar tal alegato, debemos traer a colación nuevamente lo razonado en la sentencia de 9 de julio de 2020 (RC 57/2019) sobre la Orden TEC/1366/2018, dada su relación con la presente controversia.

Dijimos entonces que en el Preámbulo de la Orden entonces impugnada se exponen las razones de la supresión del servicio, señalando como factores relevantes, (i) que se encuentra en curso una reforma de los actuales mecanismos de capacidad para adaptarlos a la normativa comunitaria cuya asignación deberá producirse mediante mecanismos competitivos; (ii) que el sistema energético ha iniciado un proceso de transición hacia un nuevo escenario caracterizado por la descarbonización, la descentralización de la generación; (iii) la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores y un uso más sostenible de los recursos; que en ese escenario, con una penetración cada vez mayor de las energías renovables y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo, resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, de acuerdo con las directrices que resulten del paquete legislativo europeo citado así como con el resto de objetivos; y que por todo ello se considera necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual.

Y seguimos razonando que " es cierto que esas mismas razones que la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre, expone en su Preámbulo para justificar la supresión del servicio aparecen también en el Preámbulo de otra Orden dictada dos meses antes -Orden TEC/1049/2018, de 11 de octubre- cuyo objeto no era la supresión del servicio sino, sencillamente, la modificación del artículo 6 de la Orden ITC/3127/2011 en lo relativo al plazo en el que el operador del sistema debía cursar la notificación al titular de las instalaciones de generación seleccionadas para prestar el servicio de disponibilidad. La demandante ve en ello una clara contradicción pues las razones que se dan en la Orden impugnada para justificar la supresión del servicio son las mismas que la propia Administración había dado dos meses antes en una Orden en la que se mantenía dicho servicio de disponibilidad. Pues bien, esta Sala no aprecia la contradicción que señala la parte actora.

El Preámbulo de la Orden TEC/1049/2018, de 11 de octubre, describe un escenario caracterizado por estar pendiente de aprobación un paquete legislativo presentado por la Comisión Europea, así como por la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores, un uso más sostenible de los recursos una penetración cada vez mayor de las energías renovables y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo. Y de la concurrencia de todas esas circunstancias se deriva la conclusión de que '(...) resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad'. Y es precisamente la necesidad de tiempo para realizar ese 'análisis en profundidad' la que lleva a ampliar el plazo de contestación del operador del sistema que venía previsto en el artículo 6 de la Orden ITC/3127/2011.

Y ese escenario que describía el Preámbulo de la Orden TEC/1049/2018 aparece expuesto de nuevo, dos meses más tarde, en el Preámbulo de la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre, donde, después de reiterar la apreciación de la Orden anterior sobre la procedencia de un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, se añade ahora la conclusión de que '...resulta necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual'.

Por tanto, ante un determinado escenario que ambas órdenes describen en términos coincidentes, la Orden TEC/1049/2018 consideró procedente una modificación de rango menor que consistió en otorgar al operador del sistema un plazo más amplio que el que venía previsto en el artículo 6 de la Orden ITC/3127/2011. Por su parte, la Orden TEC/1366/2018, ahora impugnada, considera necesaria la supresión del servicio de disponibilidad. No apreciamos que exista contradicción sino que ante la concurrencia de determinadas circunstancias, y dada su permanencia en el tiempo, la Administración ha considerado necesario intensificar la respuesta ante ese escenario que se describe."

Y añadimos a lo anterior que en el ámbito de la Unión Europea existe una clara tendencia a restringir o incluso suprimir los mecanismos de capacidad. Así, recordamos que " el informe de la Comisión Europea el 14 de noviembre de 2016 -COM (2016) 752 final, denominado 'Informe final de la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad' ya ponía de manifiesto que la seguridad del abastecimiento eléctrico constituía una preocupación de los Estados miembros, por lo que para evitar un posible déficit de suministro de habían implantado o pretendían introducir diferentes mecanismos de capacidad que remuneran a los operadores que generan electricidad y otros proveedores de capacidad, como los operadores que responden a la demanda, para que estén disponibles en caso de necesidad. Ahora bien, el propio informe ponía de manifiesto sus reticencias a la implantación y proliferación de estos mecanismos retributivos por entender que crean distorsiones en la competencia y constituyen, en principio, una ayuda estatal. En este sentido señala el informe lo siguiente:

'(...) El apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal. Los mecanismos de capacidad ofrecen a menudo subvenciones destinadas únicamente a los proveedores de capacidad nacionales, sin tener en cuenta el valor de las importaciones y distorsionando las señales de inversión. Esto significa que se pierden muchos de los beneficios de un mercado interior de la energía abierto y bien conectado y que aumentan los costes para los consumidores. Estos mecanismos también favorecen en ocasiones a ciertas tecnologías o agentes del mercado sin justificación objetiva, o impiden a los nuevos operadores competitivos ser activos en el mercado de la electricidad. Esto distorsiona la competencia, amenaza con poner en peligro los objetivos de descarbonización y hace subir el precio para la seguridad del suministro. Por consiguiente, el 29 de abril de 2015, la Comisión emprendió una investigación sectorial en materia de ayudas estatales con el fin de comprender la necesidad, el diseño y el impacto en el mercado de los mecanismos de capacidad'.

Y también señala el informe:

'(...) Es probable que esta remuneración implique ayuda estatal, que deberá notificarse a la Comisión para su aprobación conforme a las normas sobre ayudas estatales de la UE. La Comisión probablemente considere que existe un mecanismo de capacidad sujeto a las normas sobre ayudas estatales si: i) la medida fue iniciada por el gobierno y/o está en relación con él, ii) su objetivo principal estriba en garantizar la seguridad del suministro eléctrico, y iii) retribuye a los proveedores de capacidad, al margen de los ingresos que perciban, en su caso, por la venta de la electricidad'.

En esa misma línea, el Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019, relativo al mercado interior de la electricidad, trata de limitar o suprimir los mecanismos de capacidad estableciendo en su configuración los siguientes requisitos: 'a) serán temporales; b) no deberán crear distorsiones innecesarias del mercado ni limitar el comercio internacional; c) no irán más allá de lo que sea necesario para hacer frente al problema de la cobertura a que se refiere el artículo 20'. Este Reglamento de la Unión Europea es de fecha posterior a la Orden TEC/1366/2018 que es aquí objeto de impugnación; pero durante el procedimiento de elaboración de la Orden ya se conocían las reformas en curso en el ámbito de la Unión Europea y a ello alude expresamente el Preámbulo de la Orden al que ya nos hemos referido.

Vemos así que en el Derecho de la Unión Europea la tendencia a no implantar o suprimir estos mecanismos de pago por capacidad viene inspirada no solo por el buen funcionamiento del sistema eléctrico nacional y comunitario sino también desde la perspectiva del derecho de la competencial, ya que el apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal; y la Comisión tiene competencia exclusiva para evaluar la compatibilidad con el mercado interior de las medidas de ayudas de Estado que los Estados miembros pueden poner en marcha con arreglo al artículo 108 del TFUE .

En definitiva, la tendencia es vincular tales incentivos, como retribución no necesaria, a un ámbito temporal concreto, sin que puedan ir más allá de lo que sea necesario para hacer frente al específico problema de cobertura existente.

Por otra parte, y volviendo ahora a nuestro ordenamiento interno, no cabe entender que la Orden TEC/1366/2018 haya introducido un cambio regulatorio imprevisible y sorpresivo. Y no solo porque, como antes hemos visto, la Orden TEC/1049/2018 indicaba la procedencia de un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, sino también porque, antes de eso, ya la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, introdujo determinadas correcciones que reducían el ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad tanto en el aspecto temporal (aplicación del servicio con carácter semestral) como en su vertiente objetiva (exclusión de las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse). Y la propia Orden ETU/1133/2017 anunciaba en su Preámbulo que ello se hacía '(...) en espera de una próxima reforma más profunda de los mecanismos de capacidad, en línea con directrices Europeas y que permita su eficaz adaptación a la situación de mayor penetración de generación renovable y baja interconexión'.

En fin para terminar este apartado relativo a la pretendida arbitrariedad de la Orden impugnada, tampoco podemos acoger el alegato en el que la demandante sostiene, con el respaldo del informe de los peritos D. Jose Ángel y Dª Maite aportado con la demanda, que al tiempo de dictarse la Orden TEC/1366/2018 pervivían las razones que según el Preámbulo de la Orden ITC/3127/2011 llevaron en su día a instaurar el servicio de disponibilidad, por lo que la supresión de dicho servicio -concluye la demandante- resulta injustificada y arbitraria.

El informe pericial lleva a cabo, como su propio encabezamiento indica, un 'análisis económico de la Orden TEC/3166/2018, de 20 de diciembre'; y en ese documento los técnicos informantes formulan objeciones a la supresión del servicio de disponibilidad, exponiendo los peritos las razones por las qué a su entender, desde un punto de vista económico, habría sido más acertado el mantenimiento del servicio que es aquí objeto de controversia. Esta Sala reconoce que el informe pericial contiene atinadas observaciones sobre diversos aspectos de la materia que es objeto de examen (por ejemplo, la inelasticidad de la demanda de electricidad; la yuxtaposición y complementariedad entre el servicio de disponibilidad y el de interumpibilidad; la contraposición entre los modelos de sistema eléctrico de 'sólo energía' y los de 'precio más capacidad'; etc.). Ahora bien, no cabe afirmar que el parecer que manifiestan los peritos sobre la procedencia de que se mantenga el servicio de disponibilidad, siendo una exposición razonada desde un punto de vista económico, sea la única opción posible pues no cabe excluir que puedan adoptarse soluciones distintas basadas en razones o factores de diversa índole. Y, desde luego, el informe pericial no permite concluir que la decisión de suprimir el servicio de disponibilidad deba ser tachada de arbitraria".

Pues bien, las anteriores razones expuestas vienen a poner de manifiesto la situación de reforma y análisis profundo en la que se encontraba el servicio de disponibilidad durante el año 2018, en el que se dictó la Orden ETU/1133/2017, en la que ya se redujo el ámbito de aplicación del servicio en su aspecto temporal y objetivo y se anunciaron las importantes reformas del servicio, de modo que la omisión de la regulación del servicio de disponibilidad durante el segundo semestre se inserta en un contexto de reforma y revisión del sistema y de adecuación a la normativa europea sobre los mecanismos de capacidad, de forma que la inactividad de la Administración en la omisión de la regulación de los pagos no puede tildarse de arbitraria, pues ante la concurrencia de determinadas circunstancias, y su permanencia en el tiempo, la Administración ha considerado oportuno no establecer ni regular el servicio durante ese período, preludio de su supresión. En fin, se trata de un período de tránsito y provisional que finaliza con la supresión del servicio en la forma que se había configurado, que hemos considerado ajustada a derecho.

El informe pericial aportado por las recurrentes emitido por el Sr. Jose Ángel y la Sra. Maite versa sobre las circunstancias y las necesidades del sistema eléctrico peninsular, ya fué analizado por la Sala en la precedente Sentencia de 2020, a cuyas consideraciones hemos de remitirnos. En lo que se refiere al específico apartado 9º de dicho dictamen, que trata sobre la ausencia de regulación del servicio durante el 2º semestre de 2018 y los perjuicios económicos a las centrales reconocidas con disponibilidad de potencia, no alteran nuestra conclusión. En el dictamen se sostiene que no hay ninguna razón de peso para la eliminación del servicio en la segunda mitad del año y que en términos de pivotalidad e incluso de hueco térmico es muy difícil hacer un análisis diferencial entre la primera y segunda mitad del año., variables que no cambiaron casi entre 2011 y 2018, siendo similar en lo que se refiere a la medición de la inelasticidad de la demanda. Como subrayamos en nuestra precedente Sentencia, el informe pone de manifiesto la conveniencia para los intereses de las recurrentes de la continuidad del servicio durante el segundo semestre y concurrían razones para ello, empero, ésta era una de las opciones que tenía la Administración, que no obsta para que no hubiera otra alternativa admisible y posible en este lapso temporal en el que se acometía la reforma del sistema de pagos por capacidad. Y en el contexto descrito, de análisis y estudio del servicio, la Administración consideró oportuno no mantener la continuidad del servicio hasta adoptar una decisión final, que fue la supresión y así no puede apreciarse que la falta de regulación de los pagos sea arbitraria. En fin, las anteriores razones vienen a desvirtuar las afirmaciones vertidas sobre la arbitrariedad y la vulneración del artículo 9.3 CE.

SÉPTIMO.-El ultimo motivo impugnatorio se refiere a la quiebra del articulo 14.5 C) de la Ley del Sector Eléctrico, precepto que se infringe desde el momento que no se habilita la prestación del servicio de disponibilidad desde el inicio del año 2018, pues concurrían las mismas razones que dieron lugar a su establecimiento y además, resultaba necesario incentivar las centrales de ciclo combinado de gas a que pongan su potencia a disposición del Operador del Sistema.

Nuevamente hemos de remitirnos a las razones expuestas en la STS de 9 de julio de 2020 (RC 57/2019) en la que dijimos:

"La representación procesal de las demandantes afirma que '(...) en el momento actual resulta necesario incentivar a las centrales de ciclo combinado de gas para que pongan su potencia gestionable a disposición del Operador del Sistema' (F.J. cuarto.2, página 29 de la demanda). Y más adelante añade que '(...) la propia Administración es consciente de la necesidad de que el Operador del Sistema cuente con instrumentos dirigidos a garantizar el suministro eléctrico, razón por la que el servicio de interrumpibilidad sigue vigente' (F.J. cuarto.5, página 31 de la demanda). En fin, en apoyo de tales afirmaciones la parte actora cita y transcribe diversos párrafos del informe pericial en los que los técnicos informantes señalan determinados desajustes y disfunciones que a su entender se derivarían de la eliminación del servicio de disponibilidad.

Es cierto que la seguridad del suministro ha sido una preocupación de la Unión Europea en su conjunto y de todos los Estados miembros individualmente considerados. La Comisión ya en el 2016 los puso de manifiesto en un documento enviado a las Delegaciones de los Estados miembros.

En el caso que nos ocupa el informe pericial afirma que la inelasticidad de la demanda de electricidad y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de electricidad; de donde se deriva que sea necesario el servicio de disponibilidad de potencia que permita la subsistencia de aquellas centrales de generación que permiten por su capacidad adaptarse a las necesidades de la demanda.

Sin embargo, el informe de la Comisión de 30 de noviembre de 2016 al que ya nos hemos referido ('Informe final de la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad') pone de manifiesto que el servicio de disponibilidad no es el mecanismo indicado para remediar los problemas referidos a la inelasticidad del mercado. Así, en relación con el mecanismo de capacidad consistente en pagos por capacidad el informe de la Comisión señala que '...por lo que respecta a los 'pagos por capacidad', la investigación sectorial muestra que es improbable que estos mecanismos establezcan el precio adecuado por la capacidad, pues no permiten que el mercado establezca competitivamente el precio de capacidad correcto, sino que lo hace depender de un precio 'administrativo'. Por lo tanto, es improbable que estos reflejen correctamente la situación de escasez real. Implican un alto riesgo de adquisición de capacidad insuficiente o excesiva - especialmente porque dichos sistemas tienden a reaccionar con lentitud a los cambios de las circunstancias del mercado. La presunción general es, por tanto, que no es probable que los mecanismos basados en el precio constituyan una medida adecuada, con independencia de los problemas específicos detectados'.

Por otra parte, la Comisión europea señala que la seguridad del suministro requiere reformas estructurales de las deficiencias observadas en los diferentes Estados y sus regulaciones, procurando no potenciar los mecanismos de capacidad en la generación por cuanto introducen barreras a la interconexión y a la competencia. Así, el documento de 12 de diciembre de 2016, que la Comisión se remite a las Delegaciones de los Estados Miembros el documento -COM (2016) 861 final- indica en su exposición de motivos, bajo la rúbrica 'Seguridad del suministro de electricidad' (páginas 7 y 8), lo siguiente:

'[...] La seguridad del suministro eléctrico es indispensable en las sociedades modernas, que dependen en gran medida de la electricidad y de los sistemas que utilizan internet. Se hace necesario evaluar si el sistema eléctrico europeo cuenta con suficiente capacidad de generación y flexibilidad para garantizar un suministro eléctrico fiable en todo momento (adecuación de recursos). Garantizar la seguridad del suministro no es solo una obligación nacional, sino un pilar fundamental de la política energética europea. Esto se debe a que la seguridad del suministro puede organizarse, en una red bien interconectada y sincronizada, dotada de unos mercados eficaces, de forma mucho más eficaz y competitiva que a nivel nacional. La estabilidad de la red en los diferentes Estados miembros depende en gran medida de los flujos eléctricos de los países vecinos, por lo que los eventuales problemas de seguridad de suministro suelen tener un impacto a nivel regional. La consecuencia es que las respuestas más eficaces a problemas de déficit de generación a escala nacional suelen ser soluciones a nivel regional que permiten que los Estados miembros recurran a superávits de generación (Véase el artículo 194, apartado 1, letra b), del TFUE.

Hay que introducir, por lo tanto, evaluaciones de adecuación con arreglo a una metodología acordada conjuntamente, con el fin de obtener una imagen real de las posibles necesidades de generación, teniendo en cuenta la integración de los mercados de la electricidad y los posibles flujos procedentes de otros países. Si la evaluación coordinada de la adecuación pone de manifiesto que en determinados países o regiones se precisan mecanismos de capacidad, será preciso diseñarlos de forma que causen el menor trastorno posible en el mercado interior. Es necesario determinar unos criterios claros y transparentes que minimicen la distorsión en el comercio transfronterizo, impulsen el uso de la respuesta de la demanda y reduzcan cualquier efecto que perjudique a la descarbonización, evitando mecanismos aislados nacionales en materia de capacidad que crearían nuevas barreras en el mercado y socavarían la competencia.'

[...]

Se descartó, por desproporcionada, la opción en la que, sobre la base de evaluaciones de adecuación de la generación a escala regional o de la UE, regiones enteras o incluso todos los Estados miembros estarían obligados a implantar mecanismos de capacidad'.

En el caso que enjuiciamos, tanto de la demanda como del informe pericial se desprende con claridad que la supresión del servicio de disponibilidad es contraria a los intereses de las entidades aquí demandantes. Sin embargo, la exposición de los peritos, siendo razonada, no deja de ser un pronóstico de futuro; y en modo alguno podemos considerar debidamente acreditado que la supresión del servicio de disponibilidad venga a poner en riesgo la seguridad del suministro eléctrico.

Por otra parte, del citado informe pericial tampoco cabe extraer la conclusión de que por el hecho de que la normativa vigente mantenga el servicio de interrumpibilidad ha de mantenerse también, necesariamente, el servicio de disponibilidad. Es sabido que ambos mecanismos, aunque persiguen un mismo objetivo que consiste en asegurar la suficiencia del suministro eléctrico, operan de manera diferente, uno sobre la demanda (interrumpibilidad) y el otro sobre la oferta (disponibilidad), pudiendo la regulación dar mayor protagonismo a una u otra figura, o incluso suprimir una de ellas, pues, como antes hemos señalado, la existencia de estas modalidades de pago por capacidad se contempla en la ley como una posibilidad, otorgándose a la Administración un amplio margen para decidir su implantación y para modular los requisitos y modalidades."

Las anteriores razones son enteramente trasladables al caso que ahora enjuiciamos, ahora referido a la falta de regulación del servicio de disponibilidad en el segundo semestre de 2018. Ni el informe pericial aportado que avala la conveniencia de la regulación del servicio de disponibilidad durante dicho período ni los eventuales perjuicios económicos causados a las recurrentes, a lo que se refiere también la prueba de Red Eléctrica de España, nos llevan a distinta conclusión pues, el criterio de los peritos, siendo razonado, no permite tener por debidamente acreditado que la supresión del servicio de disponibilidad venga a poner en riesgo la seguridad del suministro eléctrico. La no habilitación de la prestación del servicio en este período no infringe lo dispuesto en el articulo 14.5.c) de la Ley del Sector Eléctrico, no siendo suficientes ni válidas las razones esgrimidas sobre (i) las concurrencia de las mismas razones que determinaron su establecimiento y (ii) la necesidad de incentivar a las centrales de ciclo combinado de gas a la potencia gestionable a disposición del Operador del Sistema. Hemos de remitirnos a las consideraciones antes expuestas sobre las conclusiones del dictamen pericial en el que se sustenta la alegación y reiterar, como ya hemos señalado, que la existencia de las modalidades de pago por capacidad se contempla en la ley como una posibilidad, contando la Administración con un amplio margen para decidir su implantación y para modular los requisitos y modalidades.

En fin, procede desestimar íntegramente la demanda deducida, basada en que la inactividad impugnada carece de toda justificación y la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios ocasionados por dicha inactividad al no apreciarse ninguna de las infracciones que sustenta tal petición.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, procediendo por ello la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Por lo demás, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la Administración demandada, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso Contencioso-Administrativo 2/ 277/2019, interpuesto en representación de ENGIE CASTELNOU SL y ENGIE CARTAGENA SL, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de 29 de noviembre de 2018 de aprobación de una Orden del Titular del Ministerio para la Transición Ecológica, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos reguladora del servicio de disponibilidad para el segundo semestre de 2018 que incluya la retribución a percibir por la sociedad por dicho servicio entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2018.

2.- Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento jurídico octavo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.